Sentencia Civil Nº 314/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 109/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00314/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09194 41 1 2011 0100129

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000128 /2011

RECURRENTE: Carlota ; Emilia y Graciela

Procuradora: TERESA ALONSO ASENJO

Letrada: SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS

RECURRIDO: Mónica y Rosaura

Procurador: CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado: DAVID DEL CAMPO ALONSO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 314.

En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 109 de 2.012, dimanante del juicio verbal nº 128/11, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma (Burgos), sobre tutela sumaria de la posesión, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 25 de octubre de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, Dª Mónica y Dª Rosaura , representadas por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidas por el Letrado D. David del Campo Alonso; y, como demandados-apelantes, Dª Carlota , Dª MARÍA Emilia y Dª Graciela , representadas por la Procuradora Dª Teresa Alonso Asenjo y defendidas por la Letrada Dª Sara Martínez de Simón Santos. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando las excepciones procesales de falta de legitimación activa y pasiva y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Blanca Gómez González, en nombre y representación de Dª Mónica y Dª Rosaura , contra Dª Carlota , Dª María Emilia y Dª Graciela , representadas por la Procuradora Dª Teresa Alonso Asenjo , en consecuencia: 1º) Condeno a dichas demandadas a la retirada de la valla o cerramiento efectuado, así como del murete construido adosado a la vivienda de los actores; 2º) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales. Las costas serán de cuenta de la parte actora".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de las demandadas se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Dª Blanca Gómez González, en la representación que tiene acreditada en autos, se presentó escrito solicitando aclaración de la sentencia, en base a las alegaciones contenidas en dicho escrito, dictándose Auto Aclaratorio de fecha 11 de noviembre de 2.011, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 2º) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales. Las costas serán de cuenta de la parte demandada".

4.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2.012, en que tuvo lugar.

5.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima íntegramente la acción ejercitada en la demanda de tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.1.4º de la LEC ), solicitando que, con estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada, se desestime la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

Segundo .- En primer lugar, la recurrente señala que la parte actora no solicita se declare su derecho de propiedad sobre el terreno objeto de discusión, sino que se le reponga en la posesión de tres de las cinco ventanas que dan a la fachada trasera de su vivienda que, antes, daban a vía publica y, ahora, lindan con la franja de terreno que han cerrado las demandadas pretendiendo que es un corral de su propiedad y, asimismo, que la arqueta de acometida de aguas ha sido desplazada un par de metros, quedando fuera de dicha franja o corral; es decir, que como lo que se discute es si la franja de terreno litigiosa es vía pública (como mantiene la actora), o por el contrario es propiedad de las demandadas, la acción interdictal elegida por la parte actora no es el procedimiento adecuado, ya que la acción de tutela sumaria de la posesión excede del ámbito de su protección.

Es opinión común tanto de la doctrina como de la jurisprudencia menor que los bienes de dominio publico destinados a un uso o servicio publico por su carácter demanial no son susceptibles de apropiación privada por lo que no se permite al particular el ejercicio de acciones interdictales.

En este sentido la SAP Huesca de 24-1-2006 señala que es cierto que la tutela sumaria de la posesión, tradicionalmente conocida como interdictal, no puede extenderse a intereses difusos sobre bienes de dominio publico, pero tal cosa no significa que la tutela interdictal no pueda tener lugar cuando, en lugar de unos intereses difusos, existe una tenencia con interés directo, como cuando se trate del uso de bienes de dominio publico que dan acceso a elementos de propiedad particular. En sentido similar la SAP de Málaga de 5 de julio de 2004 afirma también que es cierto que siendo el camino un bien de dominio público, no es susceptible de apropiación ni por tanto de posesión particular ( CC., art. 437 ). La protección interdictal no se extiende a la posesión del camino (por todas, SAP Asturias 2.11.95 , que cita una abundante jurisprudencia menor). Pero la jurisprudencia admite, en cambio, la protección interdictal del derecho -éste sí susceptible de posesión- a seguir utilizando el camino público como medio o base material para acceder a un fundo. Es la posesión de este derecho al uso del camino público la que, al verse perturbada por la ocupación arbitraria del bien público puede ser recuperada interdictalmente, como ya señalara la STS. 11.4.1898 ("los particulares pueden pretender de los tribunales la declaración de ser un terreno de uso público al efecto de ejercitar en él los derechos civiles que les competen") y confirmó la importante STS 7.10.1982 (en esta última se trataba de un camino público utilizado desde tiempo inmemorial por los causantes de los actores, por estos mismos y por todos los que quisieran tener acceso a una playa o como medio de llegar a sus propios fundos sin tener que atravesar los colindantes).

Como quiera que en el caso de autos las demandantes reclaman un derecho de uso de la calle pública no como dueñas, ni como poseedoras en concepto de tales, sino como medio o base para el ejercicio pleno del derecho de propiedad de su vivienda manifestado a través de la apertura de huecos o ventanas a lo largo de su fachada trasera, así como existencia de una vertiente de aguas del tejado y una toma de agua de la vivienda dentro del espacio ocupado por las demandadas, procede conforme a la doctrina expresada la desestimación de la inadecuación de procedimiento alegada por la recurrente.

Tercero .- Seguidamente, la recurrente sostiene error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia al considerar acreditadas las obras llevadas a cabo por las demandadas consistentes en el cerramiento de la franja de terreno discutida que constituye el lindero trasero de la vivienda de las actoras, obras que alteran su posesión, por lo que condena a las demandadas a que dejen libre y expedito tal acceso retirando la valla o cerramiento y el murete adosado a la vivienda de las actoras que ha servido de soporte para la ejecución de dicho vallado o puerta metálica.

Entiende la parte recurrente que la franja de terreno discutida que ella denomina como "corral" es de su propiedad y no vía pública, toda vez que el Ayuntamiento de Cuevas de San Clemente le ha concedió la licencia de obras para proceder al cerramiento de dicha parcela, asimismo se funda en el asfaltado de la calle hace aproximadamente 15 años, de modo que el Ayuntamiento procedió a delimitar, claramente, antes del cerramiento, lo que era vía publica de lo que era finca de los demandados y, asimismo, se ampara en la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia provincial de Burgos de fecha 30 de junio de 2004 , recaída en el juicio verbal núm. 50/2001 sobre suspensión de obra nueva, seguido en el mismo Juzgado de Primera Instancia de Lerma, promovido por la madre de las aquí demandadas, Dª Mariana , contra Dª Melchor y Dª Rosario (quienes traen causa de D. Roque ) -colindantes por la derecha con las aquí actoras- quienes con ocasión de la reforma de su vivienda abrieron una ventana por la parte trasera, ventana que la sentencia citada les obliga a cerrar al estimar acreditado que se abría sobre un corral propiedad de las demandadas como infiere de la de la descripción de la finca adquirida por los padres de las demandadas en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 4/9/1985, que señala que lindaba por el lado derecho entrando con Roque y Herminio (padre de las actoras).

Sin embargo, la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial carece de efectos de cosa juzgada al ser dictada en un juicio sumario de suspensión de obra nueva ( artículo 447 de la LEC ), además en dicho procedimiento no fueron parte las aquí demandantes (Dª Mónica y Dª Rosaura ), ni pudieron efectuar manifestación alguna, ni aportar pruebas, entre otros, sus títulos de propiedad, que desde el año 1921 (expediente catastral de comprobación de finca del titular catastral D. Bernabe ), continuando por el contrato privado de compraventa de fecha 17/12/1957 por el que D. Doroteo -heredero del titular catastral D. Bernabe - vende a D. Herminio , padre de las actoras, la vivienda sita nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Cuevas de San Clemente ( hoy nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 ) y , concluyendo, con la escritura publica de 10/5/2000 de aceptación y adjudicación de la herencia de D. Herminio a favor de sus hijas (las demandantes), describen, de forma idéntica, los linderos de su vivienda , reflejando que linda por la espalda o fondo, con calle o camino.

En todo caso, la propia sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia provincial al verificar las consideraciones procedentes las está limitando al litigio sometido a su decisión (Fundamentos Jurídico IV, párrafo primero y VI, párrafo final).

Ante ello y teniendo en cuenta que el procedimiento interdictal , en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos que, por vías de hecho, vulneran la posesión ajena, viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del titulo aducido por el poseedor despojado ,temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo, la sentencia apelada acierta al estimar la acción interdictal por quedar acreditados los tres requisitos configuradores de la misma , remitiendo a las partes al juicio declarativo correspondiente y, en especial, a la parte demandada que es la que por la vía de los actos de despojo cuestiona la situación posesoria existente desde hace muchos años.

Siendo irrelevante, por otra parte que el Ayuntamiento de Cuevas de San Clemente, haya concedido licencia de vallado para el cerramiento ejecutado por las demandadas dado que las licencias se conceden sin perjuicio de tercero, perjuicio que en este caso se evidencia para las actoras al venir disfrutando del status quo o situación de hecho derivada de la existencia por su fachada trasera de ventanas de grandes dimensiones que les permitía libremente tomar vistas y luces para su vivienda, que obviamente superan las de un hueco de mera tolerancia, así como verter el agua del tejado por la fachada trasera y la existencia junto a ésta de una toma de agua para su vivienda.

En definitiva, la controversia a ventilar en el declarativo procedente reside en la determinación de los linderos y superficie del corral perteneciente a la parte demandada que se sitúa delante de la tenada, es decir, si su lindero por su derecha entrando llega hasta la mitad de la fachada de la vivienda de las actoras (tal y como reflejan las fotografías obrantes en autos tomadas después de las obras de despojo ejecutadas por las demandadas) o si bien llega , únicamente, hasta el limite con la vivienda de D. Roque (hoy, Melchor y Rosario ).

Por lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia recurrida, ahora bien procede estimar de forma subsidiaria , el motivo relativo a la no imposición de las costas procesales de la primera instancia por aplicación del artículo 394.2 de la LEC , al apreciar la existencia de serias dudas de hecho y derecho derivadas del contenido de la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 30 de junio de 2004 , así como de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, Sección primera, de fecha 10 de febrero de 2006, recurso 107/2003 y la licencia de obras concedida por el propio Ayuntamiento de Cuevas de San Clemente que , en definitiva, vienen a reconocer que las demandadas son titulares de un corral en la zona discutida, aunque la superficie y linderos del corral no estén perfectamente determinados.

Cuarto .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de este recurso ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Teresa Alonso Asenjo, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma , en el juicio verbal 128/2011, procede su confirmación, salvo que no se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia. Tampoco se imponen las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.