Sentencia Civil Nº 314/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 300/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 314/12

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 947/2008

ROLLO DE SALA Nº 300/2012

En Cádiz a 6 de noviembre de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Han comparecido en calidad de apelantes Emilio y Hermenegildo , representados por la Pdora. Sra. Cárdenas Pérez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. García Marichal.

Ha comparecido en calidad de apelados: (1) la entidad VIAJES RICO S.A.representada por el Procurador Sr. Domínguez Rodríguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Moreno Gámez; y (2) la entidad MAPFRE ASISTENCIA COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.representada por la Procuradora Sra. Fernández Roche, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Vargas Serrano. Han comparecido también en el presente rollo los siguientes demandantes: María Inmaculada , Obdulio , Celsa , Gabriela , Miriam y Teodulfo . Todos ellos representados por la Pdora. Sra. Cárdenas Pérez y asistidos por el Letrado Sr. García Marichal

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 17/febrero/2012 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 947/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por los actores debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para desestimar su demanda.

Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ). Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, tal es el caso de autos. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Cuatro son los motivos que autorizan el recurso, afectando a materias tales como la efectiva presencia de fuerza mayor a los efectos del art. 9.4 de la Ley 21/95 de Viajes Combinados , la fecha del desistimiento por los actores de la relación negocial, la ausencia de condena al pago de los intereses y la condena al pago de las costas causadas a la aseguradora codemandada. Como ha quedado dicho, ninguno de los referidos motivos puede, a nuestro juicio, ser acogido:

1. El primer problema que se plantea es el relativo a la eventual presencia de un supuesto de fuerza mayor que legitimara, conforme al precepto indicado (hoy reproducido el vigente art. 160 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), el desistimiento del usuario o consumidor sin que se viera obligado a asumir las indemnizaciones legalmente previstas a favor del organizador o detallista del viaje.

Nos parece evidente que las razones aducidas en su demanda por los actores no integran en absoluto el supuesto de hecho del citado precepto en relación con el concepto legal de la institución invocada, contenido en el art. 1105 del Código Civil . Y es que sobre la base de que cualquier previsión legal o contractual que autorice el desistimiento contractual, en la medida en que altera su esencia obligatoria y hace decaer el pacta sunt servanda, ha de ser interpretada restrictivamente, disponemos de datos y argumentos para poder excluir sin duda alguna su presencia.

Indiquemos ya que se trataba de un viaje familiar programado a la Riviera Maya en el extremo oriental de la península del Yucatán en Mexico, a las orillas del Mar Caribe, en los primeros días de septiembre. Consideramos que es máxima de experiencia común el conocer que en tal época y en el lugar indicado no es infrecuente la aparición de ciclones tropicales por ser la temporada apta para que tal fenómeno meteorológico se desarrolle. Basta con estar medianamente atento a las informaciones dadas por os medios de comunicación generalistas para ser consciente de ello. Desde este punto de vista la imprevisibilidad de la situación invocada no deja de plantear algunos problemas.

Es obvio, no obstante, que un inicial ciclón tropical se convierta en tormenta tropical y que ésta terminara por provocar un huracán, que afectara puntual y paticularizadamente la zona donde los actores pretendían viajar sí podía servir para construir una situación de fuerza mayor. Lo que ocurre es que nada de ello se ha acreditado, ni era por tanto previsible en razón de la parca información facilitada por los actores con su demanda, única de la que disponemos para evaluar la razonabilidad de su conducta. Damos al efecto por reproducida la atinada argumentación facilitada por la representación letrada de Viajes Rico S.A. respecto de la hipotética influencia de los huracanes 'John' y 'Ernesto' en el viaje programado por los actores. Quizás convenga insistir en que el primero de ellos afectaba al Pacífico mexicano y por ello se ubicaba en lugar suficientemente distante del Yucatán para descartar cualquier influencia en la zona del Caribe; el segundo, el huracán 'Ernesto' en realidad estaba ya al nivel de una tormenta tropical, es decir, conllevaba vientos constantes siempre inferiores a 117 kilómetros por hora -que en las noticias del Diario de Cádiz lo reducían a 95 kilometros por hora, decayendo finalmente a solo 55 kilómetros por hora, al nivel de depresión tropical- y había quedado ya focalizada su entrada en tierra en un lugar situado mucho más al norte de la península del Yucatán, en concreto tras rebasar el estado de Florida en los Estados Unidos de América, tocaría tierra según las previsiones en Carolina del Sur.

Bajo tal información, ni es cierto que ' se pueda observar la concurrencia de dos fenómenos en la zona', salvo que ésta comprenda casi un continente entero, ni, por tanto, la 'mera posibilidad de verse afectado en el destino por un fenómeno atmosférico de riesgo para la seguridad de las personas' se erige en causa de justificación para el debatido desistimiento. Hemos de insistir en que ningún otro dato se ha aportado con una mínima corroboración probatoria, sin que sean suficientes las manifestaciones en juicio durante su interrogatorio de los propios actores, por elementales razones de valoración de la prueba. Y siendo todo ello así, los demandantes eran libres de adoptar la decisión que tuvieran por conveniente en razón de la información de la que disponían y de la libre y subjetiva interpretación que pudieran hacer de la misma cara a la defensa de sus intereses, pero ello no objetiva en absoluta la presencia de un supuesto, acreditado, de fuerza mayor.

2. El segundo motivo introducido en el recurso tiene que ver con la fecha en que se produjo el desistimiento. La cuestión adquiere toda su relevancia si se tiene en cuenta que la referida indemnización del organizador o detallista se determinan en la Ley en razón del momento en que el desistimiento se produzca. Los actores mantienen que tal manifestación de voluntad se transmitió a Viajes Rico el día 27 de agosto, esto es, entre los tres y los diez días anteriores al inicio del viaje que habría de comenzar el día 2 de septiembre, de forma que la indemnización ha de quedar reducida al 15% del importe del viaje. La demandada, por el contrario, considera que ello se produjo el día 1 de septiembre, opción que adopta el Juez a quo en la sentencia recurrida. De aquí que la indemnización ascienda al 25% de aquél importe, excluyendo el precio de los aviones y trenes a computar por su valor de conformidad con lo expresamente pactado en relación con lo previsto en el inciso b) del precepto tantas veces citado de la Ley 21/95.

Cualquier que respecto del particular se adopte habrá de tomar en consideración que lo que es objeto de prueba es que en la fecha indicada por los actores, 27 de agosto, es cuando se manifestó el desistimiento y que la prueba del referido hecho incumbe a los actores en razón de lo dispuesto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aunque pueda dulcificarse en el caso el rigor probatorio al haber quedado admitido por todos los testigos, incluido el empleado de Viajes Rico Sr. Daniel , que todo se gestionó de manera verbal, la consecuencia de las anteriores afirmaciones es que las dudas que puedan generarse al respecto, esto es, las que puedan surgir en la valoración de la prueba propuesta, han de ser resueltas contra los actores, sin que pueda darse por acreditado el hecho por ellos invocado.

Y algo de ello es lo que sucede, que probablemente tampoco, en el supuesto litigioso. Todo indica que la decisión de no viajar y la correspondiente manifestación del desistimiento se produjeron prácticamente en el último momento. La documentación aportada sobre los problemas meteorológicos es de los últimos días -en concreto del día 1 de septiembre- y mal se explicaría que se fundamentara la demanda sobre unas contingencias que aún no eran conocidas a la altura del día 27 de agosto. Es cierto que un ciclón en su estadio inicial puede ser detectado con varios días de antelación, pero es de esperar que adquiera alguna relevancia en prensa cuando se prevea su conversión en huracán. Y siendo ello así, lo lógico es pensar que a falta de prueba sobre el particular, a la altura del día 27 de agosto aún no habían información y/o alerta al respecto, y que solo la información aparecida en los últimos días terminó por convencer a los actores de la inconveniencia de emprender el viaje. Frente a lo, interesadamente, manifestado por la representación letrada de los actores aportar solo y exclusivamente información de tales fechas, si se disponía de otra anterior, es conducta procesal poco entendible. No se trataba de demostrar la, a la postre escasa, entidad de los fenómenos meteorológicos invocados, sino de dar vitalidad al hecho de haberse desistido en la fecha invocada por existir ya entonces alguna sospecha sobre la eventual entidad de aquellos.

Es por lo demás absurda la argumentación contenida en el recurso en orden a que los actores fueron sinceros y que limitaron la manifestación de su desistimiento a la fecha indicada y no la dataron en una anterior, más de diez días antes del inicio del viaje, supuesto en que habrían logrado una mayor indemnización. Lo es porque en ese caso no podrían haber alegado la existencia de un ciclón que era imposible que ya hubiera nacido o que hubiera sido detectada su presencia por los medios científicos al uso. De igual manera resulta poco eficaz hacer valer el ofrecimiento previo de Viajes Rico de devolución de mayor cantidad, en la medida en que la referida oferta se hacía en un contexto muy diferente y explicando que, por lograr una rápida y no contenciosa solución al conflicto, se sacrificaba parte de la comisión a la que la detallista tenía derecho, ofrecimiento que por tanto no es exigible que se mantenga en la situación de conflicto abierto en la que nos encontramos.

Por fin, ha sido argumento esencial para mantener la tesis de los apelantes el contenido de la declaración testifical Don. Daniel , como se dijo empleado de Viajes Rico y gestor del viaje de los apelantes. Tras oír su declaración se llega a la conclusión que el análisis que de la misma hacen los apelantes en su recurso no es de recibo. En alguna medida se espiga el mismo, extrayendo frases y manifestaciones de su contexto general y sobre todo olvidando algunas afirmaciones expresas del testigo contrarias a sus intereses. Y es que cuando fue preguntado por el propio Letrado de los actores sobre la concreta fecha en que se manifestó el desistimiento, contestó que ello ocurrió con una antelación respecto de la fecha de inicio del viaje de ' dos días o un día, como mucho'.

3. El Juez a quo explica en el Fundamento de Derecho 11º la razón por la cual no resulta procedente la condena al pago de intereses por la suma parcial en que se estima la demanda. Resulta que Viajes Rico ofreció incluso una suma superior a los actores en fecha muy anterior a la de interposición de la demanda (dos años antes) sin que aquellos se avinieran a retirarla o a solicitar su entrega.

En esas condiciones no puede construirse la mora de la entidad deudora en el sentido del art. 1100 del Código Civil , en la medida en que aquella ya manifestó su voluntad expresa de dar cumplimento a su obligación, sino que estamos ante un caso de mora del acreedor. No le era exigible la consignación de dicha suma como medio de pago, sino que a estos efectos bastaba el ofrecimiento en d su día hecho, documentado y admitido por los actores.

4. Por último se plantea el problema de la condena en costas a los actores respecto de la aseguradora codemandada, absuelta en la 1ª Instancia. Nos parece que no es argumento suficiente, por no afectar en absoluto a la conducta o actos propios de la aseguradora, que la información facilitada por Viajes Rico hubiera incentivado la equivocada interposición de la demanda contra Mapfre, al haber hecho aquella expresa alusión a su hipotética responsabilidad en la ya analizada carta de liquidación de septiembre de 2009. Que ello hubiera sido así haría hipotética responsable de la demanda contra Mapfre a Viajes Rico, pero desde el punto de vista procesal tal responsabilidad, de haber existido, ni puede provocar una imposible condena en costas a Viajes Rico, ni afecta a los criterios que regulan la misma en el art. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En realidad la única razón jurídica que podría dar alguna vitalidad a la absolución de los actores pese a la desestimación de su demanda contra Mapfre, desde el punto de vista del respeto al principio de legalidad procesal ( art. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sería la presencia de dudas de hecho o de derecho relevantes en la resolución del litigio que provocaran la aplicación de las excepciones previstas en el referido art. 394 del texto procesal. Pero debe advertirse que tales dudas no son las que pudieran existir antes del litigio. Cualquiera de los pleitos que habitualmente se plantean ante nuestros tribunales traen precisamente causa de un conflicto o indefinición sobre los hechos litigiosos o sobre las normas o criterios jurídicos que les son de aplicación, que ha de resolverse a través del proceso. Por el contrario, la excepción al principio de vencimiento objetivo resulta de aplicación cuando la duda surge tras la tramitación del proceso y en trance de resolver el Juez o tribunal se encuentra con serias dificultades fácticas o jurídicas para tomar una decisión. Quiere ello decir que la razón de la ausencia de imposición de las costas no puede venir de las dudas que ex antetuviera la parte actora respecto del hecho del aseguramiento, sino de las dificultades que ex postpudieran surgir para valorar en sentencia, es decir, tras la tramitación del proceso, práctica de la prueba y audiencia a las partes.

En otras palabras, sobre la base de no existir duda alguna de que Mapfre no estaba vinculada por la cancelación litigiosa en razón de la causa que la provocó, las dudas sobre el aseguramiento que pudiera haber al momento de presentar la demanda, o la falsa certeza de que efectivamente había un seguro que cubría el suceso, debieron ser resueltas a su debido momento por los actores a través de su representación letrada cerciorándose a través delos instrumentos legales al uso del verdadero contenido de la póliza que podía ampararles.

TERCERO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Emilio y por Hermenegildo , contra la sentencia de fecha 17/febrero/2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a los apelantes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la perdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.