Sentencia Civil Nº 314/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3315/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-11/001414

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3315/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 529/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: PABLO JESUS APELLANIZ RUIZ DE GALARRETA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE AZKOITIA

Procurador/a / Prokuradorea: ELISABET ANSOALDE OYARZABAL

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO DEL BURGO AZPIROZ

S E N T E N C I A Nº 314/2012

ILMO. SR.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de noviembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por el Sr.Magistrado que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 529/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA apelante, representado por el Procurador Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por el Letrado Sr. PABLO JESUS APELLANIZ RUIZ DE GALARRETA contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE AZKOITIA apelado, representado por la Procuradora Sra. ELISABET ANSOALDE OYARZABAL y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO DEL BURGO AZPIROZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de abril de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Azpeitia se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que desestimandola demanda formulada por la Procuradora Doña Nerea Ariño Delgado, en nombre y representación de ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 nº NUM000 de AZKOITIA, absuelvoa la demandada de los pedimentos deducidos en demanda, con condena en costas a la actora'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso al Iltmo. Sr. Magistrado D.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelacion interpuesto por ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn nùmero 1 de Azpeitia en el Juicio Verbal nùmero 529/2011 .

Argumentaciòn:

-En relación a la duraciòn (5 años) contenida en la clasula 7.1 se sostiene que la cláusula fue un elemento negociado entre las partes y que la duraciòn de la misma estaba justificada plenamente por las necesidades de planificaciòn del servicio de la Empresa.

-En relación a la cláusula 8.3 de indemnizaciòn es equilibrada porque se establece en favor de ambas partes y al fijarse como un porcentaje se adecúa al grado de incumplimiento al ser mayor la indemnizaciòn cuando mayor es el plazo de incumplimiento.

Subsidiariamente y en el caso de considerar nula la clausula 8.3 la soluciòn no es la privaciòn de la indemnizaciòn sino el establecimiento de la indemnizaciòn que el Tribunal considere màs equilibrada y ajustada.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una resoluciòn estimando el recurso y, en consecuencia, estimando ìntegramente la demanda o, subsidiariamente, moderando la indemnizaciòn pactada de conformidad a lo dispuesto en el artìculo 83.2 de la LGC.

Por la representaciòn procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nùmero NUM000 de Azkoitia se opuso en tiempo y forma al recurso de apelaciòn interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria, confirmando la sentencia dictada en la instancia y expresa condena en costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.

1.- ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA presenta demanda de Juicio Verbal contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 de Azkoitia en reclamaciòn de la suma de 3.286,80 euros de principal, màs el interès legal desde la fecha de la interposiciòn de la demanda y condena en costas.

2.- Extremos màs relevantes de la demanda.

2.1- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 suscribiò con ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA un contrato de arrendamiento de servicios (documento 2 de la demanda) cuyos extremos màs relevantes eran:

-El compromiso por ORONA del mantenimiento y conservaciòn del ascensor de la comunidad en los tèrminos establecidos en la cláusula 2 del contrato a cambio de una contraprestación econòmica actualizable anualmente conforme al IPC.

-Duraciòn del contrato: 5 años desde la fecha de la firma el dìa 3-4-2008.

-Pròrroga o tàcita reconducciòn del contrato por perìodos de igual duración.

-Resoluciòn mediante carta certificada a la otra parte con una antelaciòn de dos meses al vencimiento del perìodo contractual o de la pròrroga en curso.

2.2-ORONA ha venido realizando sus servicios de mantenimiento y conservaciòn con diligencia y con plena satisfaccion de la Comunidad como se acredita a travès de los partes de mantenimiento de fechas 21 de enero, 22 de Febrero y 23 de Marzo de 2011 (documentos 3 a 5 de la demanda) habiendo satisfecho la Comunidad la factura correspondiente al primer trimestre de 2011 (documento 6).

2.3.- El dìa 31 de Marzo de 2011 la comunidad demandada remitiò a ORONA una carta fechada eldìa 15 de febrero de 2011 en la que le comunica su decisiòn de 'suspender el servicio de mantenimiento que ustedes realizan en nuestros ascensores de la CALLE000 NUM000 , en razòn y defensa de nuestros intereses '.

Mediante carta de fecha 19 de Abril de 2011 de ORONA se instò a la Comunidad al cumplimiento del contrato de arrendamiento de mantenimiento y conservaciòn de los aparatos elevadores o ,alternativamente, al pago de la indemnizaciòn que se reclama en la presente demanda.

2.4.-Base jurìdica de la acciòn de indemnizaciòn de daños y perjuicios:

-Se esgrime el artìculo 1124 del CC a consecuencia de la resoluciòn unilateral injustificada, impreavisada y abusiva de la Comunidad .

-En relaciòn a la cuantificaciòn de la indemnizaciòn y en base a la clausula 2 'in fine' del contrato la propuesta de ORONA es la siguiente :

Cuota mensual: 273,90 euros.

Meses pendientes (desde el 1-4-11 hasta el 2-4-2013) : 24.

Total pendiente: 24 x 273,90 euros = 6.573,60 euros.

Indemnizaciòn: 50% de las cuotas pendientes = 3.286,80 euros.

3.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 23 de Abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn nùmero 1 de Azpeitia desestimando la demanda formulada.

Argumentaciòn bàsica de la sentencia:

-La resoluciòn entendiò que las clausulas 7.1 (duraciòn del contrato de 5 años) y 8.3 (indemnizaciòn equivalente al 50% de las cuotas pendientes en caso de resoluciòn anticipada) tienen un caràcter abusivo fundamentando tal posiciòn en los artìculos 1.2 de la Ley 7/1998 de 13 de Abril ; artìculos 82.1 ; 62.2 y 62.3 de la Ley 1/2007 de 16 de Noviembre y decantàndose, ante la dualidad de posiciones, por la posiciòn, jurisprudencial que declara abusiva ambas cláusulas (duraciòn + cuantìa de la indemnizaciòn ).

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso.

La cuestiòn a debate en la alzada es estrictamente jurìdica y se contrae a dilucidar el siguiente extremo .

-Si las clàusulas 7.1 y 8.3 del contrato denominado 'Contrato de mantenimiento de aparatos elevadores Ref.ORONA SG' que a continuaciòn se transcriben pueden ser calificadas como abusivas.

Clàusula 7.1 :

'La duración de este contrato es de 5 años contados a partir de 3/4/2008 fecha de su entrada en vigor '.

Clàusula 8.3 :

'Por tanto, se acuerda expresamente que las partes contratantes pueden resolver anticipadamente el contrato sin mediar justa causa legal, pero la parte que lo resuelva, deberà satisfachcer a la otra una indemnizaciòn equivalente al 50% del precio que corresponda al tiempo que falte de cumplir hasta la finalizaciòn del perìodo contractual o la pròrroga en curso. El càlculo de la indemnizaciòn se harà tomando como base el ùltimo recibo devengado'.

Razonamiento.-

-En relación a la clàusula 7.1 (vigencia de cinco años susceptible de pròrrogas por perìodo de cinco años)

El perìodo de vigencia (cinco años) en la clàusula 7.1 no puede ser calificado como una clàusula abusiva en el sentido definido por el artìculo 82.1 de la LGCU de 2007:

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley'.

Una cláusula es abusiva cuando comporta un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

No se aprecia tal caràcter abusivo y ello:

a.-)Estamos ante un contrato de tracto sucesivo cuya finalidad es el mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que, como es obvio, son bienes duraderos para cuyo cuidado no es extraño hacer previsiones a largo plazo y en igual medida convenir la asistencia técnica.

b.-)Fue aceptada por el consumidor en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector.

-En relaciòn a la clàusula 8.3 :

A la luz de los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de abril, General para la Protección de Consumidores y Usuarios y en los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, objeto de aprobación por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se estima que nos encontramos ante una cláusula abusiva, no porque no recoja la sanción derivada de la resolución unilateral por parte del cliente (sanción que vendría dada por la normativa general de los arts. 1101 y 1124 CC ), sino porque penaliza el incumplimiento del cliente de forma que es desproporcionada.

El que la cláusula sea abusiva y, en consecuencia, nula, de conformidad con el art. 83 del TRLGDCU de 2007 ('las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'), no supone simplemente su inexistencia, sino que el propio precepto advierte que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC ', añadiendo acto seguido que 'a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'.

Comoquiera que la resolucion unilateral anticipada por parte del cliente ha generado en la Mercantil demandante una frustracion en sus expectativas empresariales asì como un costo derivado organización de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación de los servicios procede fijar, al amparo de los arts. 1101 ; 1124 y 1154 todos del CC , como indemnización por los connaturales perjuicios que la resolución unilateral del contrato que la demandada ocasiona a la demandante la cantidad de 547,8 euros equivalente el importe de la facturaciòn correspondiente al perìodo de dos meses de preaviso establecido en la clausula 7.3 del contrato .

Este criterio de càlculo moderatorio en funciòn del tiempo de preaviso previsto en el contrato y fijado por la Empresa ha sido establecido en diferentes resoluciones :

Asì las de AP Alicante, sec. 9ª, S 26-6-2012, nº 404/2012, rec. 776/2011 ; AP Burgos, sec. 2ª, S 22-6-2012, nº 280/2012 , rec. 200/2012 ; AP Valencia, sec. 7ª, S 4-4-2012, nº 190/2012, rec. 925/2011 ; AP Alicante, sec. 6ª, S 26-1-2012, nº 51/2012 , rec. 627/2011;AP Huelva, sec. 3ª, 30-12- 2011, que a su vez cita las de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14-10-09, Audiencia Provincial de Valencia de 2-09-2010 o Audiencia Provincial de Barcelona de 25-9-09; AP A Coruña, sec. 6ª, S 10-5- 2012, nº 110/2012, rec. 398/2011 ; AP Alicante, sec. 5ª, S 23-5-2012, nº 511/2012, rec. 576/2011 ; AP Valencia, sec. 7ª, S 4-4-2012, nº 190/2012, rec. 925/2011 ; AP Burgos, sec. 2ª, S 30-3-2012, nº 149/2012, rec. 30/2012 ; entre otras).

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelaciòn interpuesto.

CUARTO.-

Vista la estimaciòn parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas devengadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC ).

Vista la estimaciòn parcial de la demanda no procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas devengadas en la instancia ( artìculo 394.2 de la LEC ).

Efectivamente ante la posiciòn de la Comunidad (clàusula de duraciòn quinquenal es abusiva siendo asìmismo improcedente toda indemnizaciòn por resolucion unilateral anticipada) se ha concluido afirmando:

-La clàusula 7.1 no es abusiva rechazando con tal pronunciamiento la posiciòn de la Comunidad demandada.

-Procede la indemnizaciòn por resolucion unilateral anticipada pero no en la cuantìa prevista en la clàusula 8.3 y propuesta por ORONA S.COOP de 3.286,80 euros, sino utilizando el tribunal la facultad moderatoria, en la suma de dos cuotas mensuales equivalentes al plazo de preaviso de dos meses contemplado en el contrato en la clàusula 7.2 , esto es, de 547,8 euros

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Nerea Ariño Delgado en nombre y representación de ORONA S COOP. contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, en Juicio Verbal 529/11, y en consecuencia, revocamos la sentencia apelada en el sentido siguiente:

-Estimando parcialmente la demanda formulada por ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA y condenando a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE AZKOITIA al abono de 547,8 euros de conformidad al càlculo efectuado en el FJ TERCERO de la presente resolución.

La suma devengarà el interès legal incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente resoluciòn hasta la fecha del completo pago.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas devengadas en la alzada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas devengadas en la instancia.

Devuélvase a ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA el depósito constituido para impugnar la sentencia, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3315 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.