Sentencia Civil Nº 314/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 680/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00314/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0008040 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 680 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1918 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: LA RETOUCHERIE DE MANUELA S.L.

Procurador: RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO

Contra: MORACITOS S.L

Procurador: MYRIAM GARRIDO RODRIGUEZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a seis de junio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante LA RETOUCHERIE DE MANUELA, S.L., representado por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo y asistido del Letrado D. Carlos Iglesias Araúzo, y de otra, como demandado-apelado MORACITOS, S.L., representado por la Procuradora Dª MYRIAM GARRIDO RODRÍGUEZ y asistido de la Letrada Dª María Soledad Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Cuatro de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1918/10, se dictó, con fecha 30 de mayo de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Iglesias Arauzo en nombre y representación de la RETOUCHERIE DE MANUELA S.L. frente a MORACITOS S.L., representada por la procuradora Sra. Garrido Rodríguez, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, sin pronunciamiento en cuando a las costas".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, La Retoucherie de Manuela S.L. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 4 de octubre de 2011 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 30 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida. Con las matizaciones que se harán sobre los incumplimientos, referidos a las frases del párrafo duodécimo del Fundamento de Derecho Cuarto (hechos probados) siguientes:

"...la franquiciada, quien ni siquiera tenía la posibilidad de contactar telefónicamente con empleado ninguno de LA RETOUCHERIE..."

Y:

"Pese a las cantidades que mensualmente MORACITOS S.L. y el resto de franquiciados abonaban en concepto de canon por publicidad, ninguna campaña, acción publicitaria o de marketing fue desarrollada, sin que tampoco la franquiciadora rindiera cuentas de ello" .

SEGUNDO. Como se dice en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Primero), exponiendo los hechos de la demanda:

"El 26 de octubre de 2004 la RETOUCHERIE DE MANUELA S.L. celebró con D. Jose Antonio un contrato de franquicia que se llevaría a efecto en el local que este tiene en el bajo de la calle Fernando el Católico número 19 de Madrid.

"Al año siguiente se subrogó en el contrato la mercantil MORACITOS S.L., que en fecha 17 de agosto de 2009 y por medio de un burofax, comunicó a LA RETOUCHERIE DE MANUELA su voluntad de resolver el contrato de franquicia.

"La cláusula III.2 del contrato establecía la obligación del franquiciado de no desarrollar directa o indirectamente actividad idéntica o similar a la que era objeto del contrato durante la vigencia del mismo, pero también durante un año después de la terminación del contrato por cualquier causa, al ser imprescindible para la protección del Know How o saber hacer.

"El incumplimiento de dicha obligación por parte del franquiciado conllevaba el pago por parte de este de una cláusula penal de 90.151,82 euros".

Se denunciaba en la demanda que, resuelto el contrato, Moracitos S.L. (en lo sucesivo Moracitos) continuó realizando durante el año siguiente en el mismo establecimiento una actividad comercial idéntica (arreglo de ropa) a la que venía desarrollando cuando era franquiciado de La Retoucherie de Manuela S.L. (en adelante La Retoucherie), junto con la actividad de tintorería, publicitándose bajo la denominación La Perla Tintorería y Arreglos .

La Retoucherie formuló demanda contra Moracitos en solicitud de una sentencia que contuviese estos pronunciamientos:

-1.- Declarase incumplido el contrato de franquicia de fecha 26 de octubre de 2004 por parte de la demandada, en concreto, por infracción de la su cláusula III.2.

-2.- Condenase a Moracitos S.L. al abono a favor de la actora de la cantidad de 90.151,82 euros, en aplicación de la cláusula penal inserta en el último párrafo de la citada cláusula III.2.

-4.- Con condena en costas a la demandada.

Fue formulada también una tercera petición ("-3.- Se ordenase el cese del negocio y clausura del local regentado por Moracitos S.L. con nombre comercial La Perla Tintorería y Arreglos , sito en la calle Fernando el Católico, número 19, bajo, de Madrid"), de la que desistió la actora al inicio del juicio, al haber ya transcurrido el año de prohibición de competencia pactado.

Moracitos se opuso a la demanda aduciendo incumplimiento sustancial del contrato por parte de la actora franquiciadora, causa por la que fue resuelto a instancia de la demandada franquiciada, y así se hizo constar en la comunicación de Moracitos a La Retoucherie de 17 de agosto de 2009 (documento 4 de los de la demanda), sin que la actora se opusiese a tal resolución, aduciendo la demandada que, extinguido el contrato por causa imputable a uno de los contratantes, la parte incumplidora no puede exigir a la otra el cumplimiento del contrato.

Los incumplimientos alegados en dicho documento de resolución consistían en:

-1.- Falta de suministro de material con la marca La Retoucherie (bolsas, tickets, tarjeras comerciales y otros semejantes) y de productos de mercería necesarios para la explotación del negocio.

-2.- Falta de asistencia técnica y comercial de la franquicia en lo referido a la operatividad del sistema (la absoluta desatención telefónica, ausencia de servicio informático, ausencia de asesoramiento técnico y otros).

-3.- Ausencia de campañas publicitarias, acción promocional y marketing , unida a la falta de información anual detallada sobre los importes recaudados por la franquicia, en concepto de cánones de publicidad, y su destino.

-4.- La sociedad La Retoucherie de Manuela S.L. está incursa en causa de disolución establecida en la ley (ha quedado reducido su patrimonio social neto por debajo de la mitad del capital social).

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda, sin condena en costas (por dudas de derecho), estimando probados los incumplimientos contractuales de la actora y diciéndose en Fundamento de Derecho Sexto de tal resolución:

"La cuestión se reduce entonces a determinar si, resuelto el contrato extrajudicialmente a instancia de MORACITOS S.L., y habiéndose acreditado que tal resolución estaba justificada por los incumplimientos previos de la franquiciadora LA RETOUCHERIE DE MANUELA, puede esta exigir de la franquiciada la pena convencional (figura prevista en el artículo 1.252 del Código Civil a través de la que se cuantifica por anticipado el importe de los daños eximiendo de su acreditación, sin perjuicio de moderación judicial) establecida en la cláusula III del contrato relativa a la no competencia por haber continuado desarrollando MORACITOS en el mismo establecimiento de Fernando el Católico en el año siguiente a la conclusión de la franquicia una actividad que, al menos en parte, coincide con la que desarrollaba como franquiciada de LA RETOUCHERIE, esto es, arreglos de ropa, actividad que no niega la demandada en su contestación (aunque sostenga que su actividad principal es el servicio de tintorería)...

"...cuando hablamos de prestaciones esenciales, no meramente accesorias, el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla lo pactado si a su vez no ha cumplido por su parte lo que le incumbe...

"De esta forma, si el franquiciador no cumplió con sus obligaciones esenciales propias del contrato de franquicia suscrito con MORACITOS, no puede exigir de este, que vio perjudicadas y frustradas sus expectativas derivadas del mismo, que cumpla un pacto de no competencia durante el año siguiente a su resolución..."

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la actora, a través de los motivos siguientes:

[-Primero.-] Error en la valoración de la prueba.

-a).- La prueba testifical.

i. En cuanto a los testigos tachados.

ii. En cuanto a la testifical de don Epifanio .

iii. En cuanto a la testifical de doña Casilda .

iv. Vicios en el conjunto de la prueba testifical.

-b.- La prueba documental. Los correos electrónicos aportados en la contestación como documentos 4 al 14.

[-Segundo.-] Error en la valoración jurídica de los hechos y en la interpretación del contrato de franquicia.

[-Tercero.-] Validez del pacto de no concurrencia y de su cláusula penal aneja.

[-Cuarto.-] Declarar la inaplicabilidad del sentido literal de la cláusula III.2 del contrato supone invalidar la esencia del mismo.

TERCERO. [-Uno.- Primer motivo del recurso. Error en la valoración de la prueba.] La recurrente realiza una particular valoración de la prueba testifical del proceso partiendo de la nula credibilidad que ha de otorgarse a cualquiera de los cinco testigos que declararon a solicitud de la demandada. Sin embargo, a la vista de la grabación del juicio, este Tribunal no considera errónea, ni absurda ni contraria a la sana crítica y a una cuidada y juiciosa consideración del resultado de la prueba testifical, la apreciación que de esa prueba se hace por el juzgador a quo .

La actora tachó a dos de los testigos: a doña Esther , encargada de las dos tiendas franquiciadas que regía Moracitos, por considerarla, en realidad, parte en el procedimiento, al ser la testigo esposa del administrador único de la sociedad demandada, ostentar la titularidad de participaciones de la sociedad y haberse mostrado frente a terceros como ex franquiciada, y en tal concepto declaró doña Esther como testigo en el juicio celebrado en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Durango, en procedimiento seguido por La Retoucherie contra DIRECCION000 Comunidad de Bienes, antigua franquiciada, a instancia de esta (interés directo en el asunto y enemistad manifiesta con los responsables de la actora). Y también tachó la actora a don Miguel Ángel , que es quien dirigía o gestionaba la mencionada comunidad de bienes, la cual, cuando el juicio de este proceso, aún mantenía (en Vizcaya) un procedimiento judicial pendiente contra la franquiciadora (interés indirecto en el asunto, amistad íntima con los responsables de la parte demandada y enemistad manifiesta con los responsables de la actora). Sabido es que la tacha, aun probada su causa, no impide la declaración del testigo tachado y su finalidad es evidenciar hechos o relaciones de los que pueden derivar dudas sobre la imparcialidad y credibilidad del testigo, que habrán de tenerse en cuenta a la hora de la valoración crítica de la declaración.

En el caso de autos, puestas las manifestaciones de los testigos tachados en relación con las de los restantes y con la prueba documental consistente en mensajes de correo electrónico de los años 2007 y 2008 (documentos 4 a 14 de los de la contestación) y actas de requerimiento de 28 de diciembre de 2009 y sus documentos anexos (documentos 29 y 30 de la contestación), de las conclusiones fácticas a que llega el juzgador de la primera instancia sobre el conocimiento fáctico proporcionado por la prueba testifical deduce este tribunal de apelación (que ha conocido de cuanto ocurrió en el juicio a través de la reproducción de su grabación audiovisual) que se ha efectuado en la sentencia recurrida una correcta y acertada valoración de la prueba, sin prescindir del significado de las tachas efectuadas -esto es, de los reparos objetivables-, pero con especial y justa apreciación de las razones de ciencia, viveza expresiva, pormenorización, apreciaciones desprevenidas -así, doña Casilda , cuando espontáneamente dice que si ella hubiese sido franquiciada no hubiese pagado el canon-, reacciones, certezas, desconocimientos y matizaciones que las declaraciones contenían, disposición personal de los testigos ante la situación de su interrogatorio, coincidencias entre manifestaciones de unos y otros testigos y contextualización de contenidos de los testimonios con los del previo interrogatorio del representante legal de Moracitos, señor Jose Antonio (en suma, reglas de la sana crítica - artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que se aplican a partir del conocimiento que se tiene sobre quién es el testigo, cuáles sus circunstancias en relación con los hechos a que se refiere su testimonio y con las personas intervinientes en tales hechos, qué posibilidades tuvo el testigo -cuando el acontecimiento- de conocer lo que dijo y tiene - cuando la declaración- de recordar lo que manifestó y también la forma de decirlo, a los efectos del procedente juicio de veracidad y fiabilidad de los testimonios), comparte este Tribunal la valoración de la prueba testifical del magistrado a quo , por considerar creíble el testimonio de don Miguel Ángel , creíble también el de don Epifanio (ex franquiciado con una tienda en Marbella y otra en Fuengirola) igualmente creíble la declaración de doña Casilda de la Piscina (ex empleada de La Retoucherie en la central, desde 2006, aproximadamente, hasta septiembre de 2008), del mismo modo creíble el testimonio de don Gines (ex empleado de La Retoucherie como almacenero, en 2008) y no hallamos razón para -tomadas en consideración todas las particularidades del caso- no juzgar creíble el testimonio que prestó en el juicio doña Esther .

Sobre los reparos puestos por la apelante en su recurso a las declaraciones de don Epifanio y doña Casilda de la Piscina, tendremos que decir que la apelante formula a destiempo una tacha contra el primero, hallando en su declaración (que no le fue favorable) que tenía buenos motivos para atacar a La Retoucherie (por haber resuelto los contratos de franquicia que tenía "en palmaria similitud y connivencia con la demandada"), denunciando que el señor Epifanio aún publicita su tienda como una más de la red de La Retoucherie, sobre lo que no hay prueba alguna, y una íntima amistad entre este testigo y la demandada (que es una persona jurídica). Y se pregunta por qué la demandada propuso como testigo a alguien de tan lejos y no a otro franquiciado de los de Madrid, para quien hubiese sido menos gravoso acudir al Juzgado, y concluye que ello debió ser así "porque ninguno de ellos sería capaz de faltar a la verdad para favorecer a la franquiciada y perjudicar a mi mandante". Se trata de protestas desordenadas introducidas en la segunda instancia del juicio con inadecuada técnica procesal, inaceptables a efectos de querer cuestionar el valor de una prueba personal una vez la misma se ha practicado, esto es, una vez se conoce su resultado. No ensombrece su discurso ni invalida la estimación del testimonio que se hizo por el juzgador a quo , sin duda sin desconocer la falta de una buena relación entre el testigo y los responsables de la actora, y que es coincidente con la que también ha hecho este Tribunal.

En cuanto a doña Casilda de la Piscina, alega la apelante que fue testigo de referencia. Esto no ha sido negado por nadie. Y en tal condición fue valorada la prueba. La testigo ha hecho manifestaciones por conocimiento propio y manifestaciones conocidas a través de otros, sin ocultar la fuente de esos conocimientos (doña Mercedes ) y manifestando su desconocimiento ante determinadas preguntas.

También diremos que no responde exactamente a la verdad (verdad incontestable recogida en grabación en vídeo, en esta ocasión) lo que dice la recurrente en su escrito de recurso, acerca de que los testigos, conforme iban declarando, no se ausentaban del Juzgado, sino que se quedaban "charlando apaciblemente los unos con los otros en el pasillo" (sic). Basta ver la grabación: el primer testigo, señor Miguel Ángel , termina su declaración en el minuto 1h 3' y se ausenta; el segundo testigo, señor Epifanio , concluye su testimonio en el minuto 1h 14'50'' y se ausenta, regresando casi inmediatamente en compañía del testigo señor Miguel Ángel , permaneciendo los dos en la sala durante el resto de las testificales, lo que también hicieron la tercera testigo, señora Casilda y el cuarto, señor Gines , que no se ausentaron al terminar sus interrogatorios. La permanencia fuera de la sala del testigo don Miguel Ángel mientras declaraba el testigo don Epifanio no invalida de ningún modo el testimonio de los tres últimos testigos, a falta de cualquier idea acerca de aquello en que pudo consistir la información sobre el desarrollo del juicio que el señor Miguel Ángel hubiese podido proporcionar a las señoras Casilda y Esther (testigos tercera y quinta) y al señor Gines (testigo cuarto) que hubiese dado lugar a una prevención de estos testigos ante preguntas inesperadas o alteración de las que iban a ser sus inmediatas declaraciones.

Y, por último, los correos electrónicos presentados como documentos 4 al 14 de los de la contestación a la demanda son todos de 2007 y 2008 (no reflejan la situación de 2009, en cuyo mes de agosto se produjo la resolución contractual de estos autos) y, efectivamente, no prueban por sí mismos los incumplimientos que Moracitos invocó en su escrito de resolución. La sentencia de la primera instancia los menciona en su Fundamento de Derecho Quinto, sobre motivación de la valoración de la prueba, simplemente poniéndolos en relación con las declaraciones testificales.

[-Dos.- Más sobre el motivo primero del recurso. Las irregularidades en la actuación de La Retoucherie probadas.] El Tribunal entiende que del resultado de las pruebas testificales, en relación con las documentales ya citadas (documentos 4 a 14, 29 y 30 de los de la contestación a la demanda) y también en relación con el resultado del interrogatorio del representante legal de Moracitos, así como de la inactividad de la actora a raíz de la recepción de la comunicación de resolución de 17 de agosto de 2009, en la que se le atribuían incumplimientos contractuales como causa de la resolución, resultan los hechos que se declaran probados en el párrafo duodécimo del Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución apelada:

"... a partir de finales de 2007 y comienzos del año 2008 LA RETOUCHERIE DE MANUELA comenzó a suministrar tardíamente y de forma incompleta el material esencial que le era solicitado, entre ellos las bolsas con el logotipo de la marca, así como el elemental y básico material de mercería, hasta que la falta de suministro fue prácticamente total, teniendo el franquiciado que adquirirlos de tercera empresas; dejó de asistir técnica y comercialmente a la franquiciada, quien ni siquiera tenía la posibilidad de contactar telefónicamente con empleado ninguno de LA RETOUCHERIE (no obstante lo cual en ocasiones se remitían correos electrónicos comunicando las quejas, sin éxito), ni se les prestaba el preceptivo servicio técnico informático. Pese a las cantidades que mensualmente MORACITOS S.L. y el resto de franquiciados abonaban en concepto de canon por publicidad, ninguna campaña, acción publicitaria o de marketing fue desarrollada, sin que tampoco la franquiciadora rindiera cuentas de ello" .

El anterior relato de hechos se confirma por este Tribunal haciendo dos matizaciones, en razón de la revisión de la valoración probatoria objeto del recurso de apelación ( artículo 456, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ):

La primera matización es sobre la frase "...la franquiciada, quien ni siquiera tenía la posibilidad de contactar telefónicamente con empleado ninguno de LA RETOUCHERIE..."

Considerando más ajustado a lo realmente acreditado entender que llegó un momento (antes de la resolución del contrato por la demandada) en que la atención telefónica que La Retoucherie prestaba a sus franquiciados era dificultosa, a veces sin posibilidad de contactar por ese medio, cuando la franquiciada tenía que tratar con la franquiciadora cuestiones relativas al negocio.

Así resulta de un entendimiento más aquilatado del testimonio del señor Miguel Ángel (el que faltase la posibilidad de comunicación telefónica, teniendo que acudir a un 902 de la franquicia, contratado parta captar a nuevos franquiciados, no significa que la imposibilidad de comunicar telefónicamente fuese algo permanente) y de inferencias que cabe hacer de las declaraciones de doña Casilda (doña Mercedes atendía a los franquiciados por teléfono, pero estaba desesperada) y de doña Esther (al final de su declaración, preguntada por qué no intimó a la franquiciadora reclamándole el cumplimiento del contrato, antes de resolver, manifestó que había un burofax de abril del 2009 y, aparte, estaba el continuo contacto telefónico).

Y una segunda matización a la relación fáctica de disfunciones o irregularidades de la franquiciadora. Esta referida a los términos finales: "Pese a las cantidades que mensualmente MORACITOS S.L. y el resto de franquiciados abonaban en concepto de canon por publicidad, ninguna campaña, acción publicitaria o de marketing fue desarrollada, sin que tampoco la franquiciadora rindiera cuentas de ello" .

Lo que es reconsiderado por este Tribunal, en el sentido de que la publicidad o apoyo mediático o en la página web de la franquicia que se hacía por La Retoucherie de sus franquiciados era en los últimos años escasa, inadecuada a la implantación de la franquicia y desajustada a lo que la franquiciadora recaudaba de los franquiciados por canon de publicidad, sin rendir a estos cuenta de las campañas publicitarias ni de su coste, pese a estar obligada a ello (anexo 8 del contrato, documento 2 de los de la demanda: el franquiciador debía actuar únicamente como administrador de las cantidades recaudadas y debía facilitar a los franquiciados información anual detallada de los importes recaudados y el destino que se haya dado a los mismos).

Que existía alguna actuación publicitaria por parte de La Retoucherie lo sabemos a través de algún mensaje de correo electrónico entre franquiciados; así documento 9 de los de la contestación a la demanda, en relación con una campaña de promoción, al parecer con regalos de cafeteras, o el documento 11, también de los de la contestación, en el que se mencionan anuncios matinales en la cadena Cope y páginas en revistas. En cuanto a las tarjetas vip (que la apelante cita en el motivo segundo de su recurso como medio publicitario), no se hacían llegar a los franquiciados por La Retoucherie, sino que debían ser adquiridas por los franquiciados, según mensaje de correo electrónico de doña Mercedes , de La Retocherie, de 8 de abril de 2008 (documento 12, igualmente de la contestación). De otra parte, ante la imputación de hacerse una mínima publicidad, la franquiciadora disponía de total facilidad probatoria para haber demostrado el alcance y consistencia de la que promovía. Y sobre la falta de rendición de cuentas por parte de La Retoucherie en relación con actuaciones publicitarias y coste, se cuenta con los testimonios en el juicio de don Epifanio y doña Esther .

[-Tres.- Motivo segundo del recurso. Error en la valoración jurídica de los hechos. La calificación de incumplimiento.] Estos anteriores hechos, tenidos por suficientemente probados, cuales son:

que a partir de finales de 2007 y comienzos del año 2008 La Retoucherie comenzó a suministrar tardíamente y de forma incompleta el material esencial que le era solicitado, entre ellos las bolsas con el logotipo de la marca, así como el elemental y básico material de mercería, hasta que la falta de suministro fue prácticamente total, teniendo el franquiciado que adquirirlos de tercera empresas; dejó de asistir técnica y comercialmente a la franquiciada, y llegó un momento (antes de la resolución del contrato por la demandada) en que la atención telefónica que La Retoucherie prestaba a sus franquiciados era dificultosa, a veces sin posibilidad de contactar por ese medio, cuando la franquiciada tenía que tratar con la franquiciadora cuestiones relativas al negocio (no obstante lo cual en ocasiones se remitían correos electrónicos comunicando las quejas, sin éxito), ni se les prestaba el preceptivo servicio técnico informático. La publicidad o apoyo mediático o en la página web de la franquicia que se hacía por La Retoucherie de sus franquiciados era en los últimos años escasa, inadecuada a la implantación de la franquicia y desajustada a lo que la franquiciadora recaudaba de los franquiciados por canon de publicidad, sin rendir a estos cuenta de las campañas publicitarias ni de su coste, pese a estar obligada a ello,

constituyen, con toda evidencia un incumplimiento contractual grave de la franquiciadora demandante, en concreto de las cláusulas II.4 y anexo 4 (suministro de materiales), II.8.3 (apoyo constante y continuado de la franquiciadora a la red franquiciada en todo lo relacionado con la operatividad del sistema) y anexo 8 (canon de publicidad).

Se trata de incumplimientos con entidad bastante para justificar la resolución del artículo 1124 del Código Civil , atendiendo a que, conforme a reiterada jurisprudencia, para tal resolución es necesario que el incumplimiento de las obligaciones del contratante demandado tenga carácter esencial, trascendente y grave, esto es, que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la otra parte y frustre sus expectativas y, por ende, el fin mismo del contrato, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, carentes de incidencia real y material en la onerosidad y contenido de la prestación, de forma que no alteran de modo relevante el contenido del contrato - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril y 10 de julio de 2003 , 13 de mayo de 2004 , 9 de julio de 2007 , 2 de julio de 2008 y 6 de abril de 2011 , entre otras muchas-.

Debe desestimarse el motivo.

[-Cuatro.- Motivos tercero y cuarto del recurso. Inaplicabalidad al caso de la cláusula de no concurrencia durante el año siguiente a la extinción del contrato.] Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 : "Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación reciproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1100, último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil ".

O, según se dice en la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de octubre de 2010 : "Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Así se deduce de los artículos 1100, II , y 1124 CC ( SSTS de 9 de diciembre de 2004, RC n.º 3341/1998 , 4 de abril de 2003, RC n.º 2577/1997 , y 17 de febrero de 1998, RC n.º 2901/1993 )".

Doctrina que halla preciso encuadre en el caso que se enjuicia. El incumplimiento contractual de La Retoucherie impide a esta exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligación de no competencia durante el año siguiente a la extinción del contrato.

La cláusula III.2 del contrato, tan citada, establecía:

"El franquiciado se obliga a no desarrollar directa o indirectamente actividad idéntica o similar a la actividad objeto del presente Contrato, o que esté en competencia con la misma (...)

"La presente Cláusula de No Competencia será válida durante toda la vigencia del presente contrato y viene motivada por la necesaria protección del Know How o saber hacer y por la necesidad de mantener la identidad, imagen y reputación de la red.

"Igualmente, será de aplicación la cláusula de no competencia durante un año después de la terminación del presente contrato por cualquier causa, y ello en el territorio asignado, al ser imprescindible para la protección del Know How o saber hacer.

(...)

"En el supuesto de que el franquiciado incumpla con lo establecido en la presente cláusula, deberá abonar al franquiciador la cantidad de noventa mil ciento cincuenta y un con ochenta y dos euros (90.151,82 €) en concepto de cláusula penal (...)"

No puede admitirse que la expresión "por cualquier causa" ("...después de la terminación del presente contrato por cualquier causa...") implique que la obligación de no concurrencia se impone a la franquiciada tanto en el caso de resolución contractual por culpa de la franquiciada o por mutuo acuerdo o por expiración del plazo convenido como en el caso de resolución por culpa de la franquiciadora. Porque los términos del contrato de franquicia fueron impuestos por la franquiciadora La Retoucherie, como predisponerte, a la demandada, Moracitos, como adherente, y los términos "por cualquier causa", interpretados del modo que pretende la actora, han de tenerse por no puestos, en cuanto contrarios a la buena fe, constituyendo la exigencia de la no concurrencia postcontractual, en caso de un previo incumplimiento esencial y grave de la franquiciadora, un abuso de derecho y una pretensión contrario a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), así como una interpretación extraviada de la cláusula ( artículo 1283 del Código Civil ), en cuanto contraria a la naturaleza del contrato y causante de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de una parte y otra, impuesto por una de las dos. Porque la obligación de no concurrencia no es accesoria al contrato, sino esencial, como lo fueron los incumplimientos de la actora. Y es característica de los contratos sinalagmáticos la existencia de una interdependencia o nexo causal entre los deberes de prestación de una parte y otra del contrato, de modo que cada uno de ellos opera como contrapartida del otro, como razón de ser del otro, sucediendo que sin la efectividad del otro, el deber correlativo deja de ser deber por falta de causa ("en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte", artículo 1274 del Código Civil ). Por lo que no puede exigir la franquiciadora a la franquiciada, habiendo la primera incumplido sustancialmente el contrato de franquicia, el cumplimiento por la última del pacto de no concurrencia postcontractual o, por la omisión, el pago de la pena pecuniaria pactada.

CUARTO. Por lo que juzgamos ajustada a derecho la sentencia de la primera instancia y debemos desestimar el recurso.

QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y Cuatro de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, La Retoucherie de Manuela S.L., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 680/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico