Sentencia Civil Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 304/2009 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 314/13

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a diez de junio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 304/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Hecofran, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr/a. Escudero Gutiérrez, y como apelada-impugnante la parte demandada Construccioens Entreparques Quero, S.L. , representada por el Procurador Sr/a. García Vicente y dirigida por el Letrado Sr/a. Birlanga Trigueros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29/7/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Hecofran, S.L. contra Construcciones y Entreparques Quero, S.L., debo condenar y condeno a la misma al abono de 65.917,21 euros, IVA incluido, mas los intereses legales moratorios desde la sentencia, abonando cada parte sus costas y las comunes por mitad.

Que estimando la reconvención formulada por la representación de Construcciones y Entreparques Quero, S.L. frente a Hecofran, S.L., procede condenar a la demandada al abono de 23.628,74 euros + IVA más intereses legales moratorios desde la contestación, que es cuando se presente al reconvención, con costas..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 609/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada-impugnante su confirmación en lo no opuesto a la impugnación por ella formulada. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/6/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso discute la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, partiendo de la falta de objetividad de la pericial tenida en cuenta por dicho tribunal, que es la aportada con la contestación a la demanda y que incluso incluye juicios de valor interpretativo del contrato ajenos a la prueba pericial, no habiéndose producido tampoco una valoración conjunta de la prueba en especial de la documental. Y concluye que la Sala debe determinar que los metros computables en la obra contratada por los litigantes a efectos del precio pactado fueron 5.047,45 m²; que los trasteros han sido construidos por la actora como aumento de la obra contratada, y que las obras por concepto de mejora han de abonarse por la demandada, dada su construcción por la demandante.

En este caso, no concurre el primero de los defectos denunciados, pues como dice la STS de 3 de octubre de 2011 'El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente no significa que no se hayan valorado o que se haya incurrido en error en su valoración y ni siquiera es exigible la expresión de las razones de este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º13 / 2004 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o defectuosa motivación de la sentencia.'. Y la STS de 10 de diciembre de 2010 que 'salvo que se trate de pruebas cuyo valor ha prefijado la propia ley, puede atribuir mayor relevancia a unas sobre otras siempre que lo haga mediante la incorporación a la sentencia del oportuno razonamiento o que éste se desprenda claramente del propio contenido de la resolución.'.

Y en cuanto a la prueba pericial, nos recuerda la STS de 29/04/05 'Como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1.982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2.003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1.994 , 18 diciembre 2.001 , 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001 ; 8 febrero 2.002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2.003 , 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1.995 , 18 diciembre 2.001 , 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1.992 ; 28 junio 2.001 ; 19 junio y 19 julio 2.002 ; 21 y 28 febrero 2.003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ).'.

Es cierto que esta doctrina no es trasladable en su integridad al recurso de apelación, ya que el tribunal de alzada se encuentra en la misma posición que el de instancia en orden a la valoración de las pruebas, pero introduce una serie de criterios orientativos que evidentemente sí pueden tenerse en consideración por el tribunal de alzada.

Por otra parte, ciertamente la labor de interpretación de los contratos corresponde al tribunal, y no a los peritos. Pero ello no excluye que desde un punto de vista técnico el perito pueda ilustrar a la Sala, sobre el alcance y extensión de los conceptos que se contemplan en la contratación, que es lo aquí acaecido.

Pues bien, respecto de la primera cuestión, es decir, la relativa a los metros cuadrados construidos y susceptibles de ser computados a efectos del precio pactado, ciertamente existe contradicción entre la cláusula segunda relativa al precio del contrato de subcontrata o ejecución de obra de 7 de marzo de 2007 en el que literalmente se dice: 'No se computan para su medición ni liquidación la terraza principal descubierta, ni los patios de luces mayores de 9 metros cuadrados', y el anexo de dicho contrato en el que también literalmente se dice que ' No será computable para su medición la terraza de coronación principal ni los patios de luces de 9 metros o mayores, no cuenta para su medición ni liquidación final.'.

La exégesis, contenida en el artículo 1285 del CC va referida, fundamentalmente, bien para clarificar una estipulación dudosa, o bien para dilucidar el verdadero sentido de dos o más cláusulas contradictorias entre sí pero incompatibles ( SSTS 27 mayo 1993 y 2 abril 1997 ). Y en este caso que nos ocupa, la contradicción existente, debe resolverse partiendo principalmente de la ubicación de la cláusula en la contratación, siendo la primera descripción de la obra computable la que se encuentra en el propio cuerpo principal del contrato de ejecución de obra.

Teniendo en cuenta, además, que dicha cláusula contractual se ubica en la parte que se pretende regular precisamente el precio pagado por metro cuadrado construido, expresando hasta dónde llega la computabilidad. Por el contrario el anexo se refiere esencialmente a fijar el modo de construcción y no a fijar el precio computable por metro cuadrado y su extensión.

Y como se dice en el informe aportado con la contestación de la demanda, la superficie planteada en la demanda 5047.45 m², con una diferencia en 109.25 m², se corresponde con la inclusión de los 12 patios de luces de 9 m² situados en la planta primera, de los que realmente resulta una superficie de 108,75 m², partiendo de una desviación de la medición efectuada.

En consecuencia, consideramos que debe estimarse en este primer particular el recurso interpuesto y también añadir esos 108,75 m², que multiplicados por 132,22 euros el metro cuadrado da la cantidad de 16.678,7 euros, IVA incluido.

En cuanto a los trasteros, hemos de aceptar la interpretación que del contrato nos da la mercantil recurrente. Es cierto que el objeto del contrato lo constituye la realización de toda la mano de obra de albañilería en general, según refleja el presupuesto de fecha 6 de marzo de 2007, añadiendo que en todo caso la obra realizada se ajustará a las descripciones, planos, presupuestos y demás documentos anexos, reflejadas en el proyecto de ejecución.

Pero volviendo otra vez a la cláusula segunda relativa al precio, expresamente se aclara en la misma que 'el precio acordado por metro cuadrado construido incluye para su buena medición desde el zaguán de entrada al edificio y partir del primer piso a la tercera planta más los metros construidos de torreón de escaleras.'. Sin embargo, en el anexo se especifica que 'Los metros de mano de obra que computarán y se medirán una vez terminada la obra, y serán desde el zaguán de entrada hasta la última planta de viviendas, incluido el torreón.'. Aquí consideramos que es más clarificadora y lógica la segunda dicción, que es la que consideramos debe prevalecer.

Por tanto, la cuestión no es tanto determinar si los trasteros están o no incluidos en el proyecto, sino, más bien, si lo están en el objeto de este concreto contrato de ejecución de obra.

La dicción literal es bastante clara, lo que se encuentre construido por encima de la cubierta debe computarse para su cobro. Es más, si observamos el anexo donde se describe la forma de construcción y materiales, nada se dice sobre los trasteros, mientras que sí que existe una clasificación respecto de los otros elementos sí incluidos en el concepto de albañilería general a los efectos del contrato que nos ocupa.

Por ello, debe también estimarse este particular del recurso e incluir en el precio debido por la demandada los 13,586.27 euros IVA incluido, por este concepto reclamado.

Pasamos a continuación al examen de las mejoras reclamadas.

La primera de ellas es: habitaciones para instalaciones de contadores de agua y motores. Dos escaleras que bajan al sótano de mármol y enlucidos de yeso en paredes.

Y en el informe pericial de la demandada se especifica que el proyecto contempla la construcción de los cuartos para contadores de agua, grupos de presión y depósitos precisos para edificio, que se ubican en planta sótano formando parte de los elementos comunes. Añade que también contempla dos escaleras una por zaguán, que comunica la planta baja con la planta sótano destinada garaje, pero añade que la superficie construida de dichas cajas de escalera se integra en la superficie de elementos comunes de planta baja, y sí se han considerado para el cálculo la superficie computable a efectos de la determinación del precio total de la mano de obra de albañilería.

Volviendo a la interpretación literal de la cláusula discutida y aplicando el mismo criterio interpretativo que respecto de los trasteros, hemos de concluir que los primeros elementos se encuentran por debajo del zaguán de entrada y por ello son computables a efectos del cobro del correspondiente precio de ejecución. No así las escaleras que ya han sido computadas como elemento de planta baja según dicho dictamen pericial.

Maestreados en paredes de cocinas, aseos, galerías, baños y paredes.

No se estima en este particular del recurso interpuesto, ya que claramente se encuentra incluido en el proyecto y la propia cláusula primera del contrato de subcontrata, se remite en cuanto a las descripciones, planos, presupuestos y demás documentos anexos, reflejadas en el proyecto de ejecución. Por lo que cuando en el anexo de la subcontrata se habla de chapado de azulejos al pegote dejándolos bien chapado lo más macizo que se pueda, consideramos que se está refiriendo a aquella forma proyectada de ejecución.

Aplacado de mármol y caravista en las dos fachadas de los bajos. Enlucidos de mortero monocapa en los laterales del suelo al primer forjado.

No procede su inclusión, ya que no se encuentran por debajo del zaguán, ni por encima de la última planta de viviendas y se corresponden con la albañilería general.

SEGUNDO.- El siguiente motivo de recurso se centra en impugnar la estimación de la reconvención formulada de contrario. Este motivo prosperará parcialmente.

En primer lugar, el que las obras se pacten por administración a partir de un determinado momento, no significa necesariamente que existiendo defectos no puedan ser reparados por cuenta de la reconviniente, que es lo que consta suficientemente demostrado en este caso.

En segundo lugar, salvo en los particulares que luego especificaremos, está suficientemente demostrado por la prueba testifical practicada en relación con los informes técnicos obrantes en autos y el documento número 32 de la demanda, que se produjeron numerosos defectos en la ejecución de la obra de albañilería, que debieron ser subsanados por terceras empresas pagadas por la reconviniente, que igualmente abonó los materiales correspondientes. Los testigos ratificaron las facturas y claramente confirmaron la existencia de los defectos en los pisos, rodapiés, lozas, azulejos... etc., que hubieron de reparar y/o reponer y que cobraron de la contratista demandada. Igualmente confirman los testigos de ambas partes que percibieron todas las cantidades facturadas, habiendo cobrado también en metálico.

Sin embargo, con ser esto así, la Sala, no acepta respecto de la mercantil Construcciones Badenaco S.L., otros pagos que los expresamente reflejados en las propias facturas y que derivan de los soportes documentales aportados, integrados por dos pagarés de 1.950 euros y de 9.200 euros respectivamente. En este caso, y a diferencia de los otros, el representante legal de dicha mercantil no fue rotundo en el particular de la forma de pago de dichas cantidades, demostrando dudas y amparándose en que él no llevaba la contabilidad. Pero esto no es aceptable, ya que el importe reclamado es de 85,707.76 euros, y únicamente se justifica el pago de aquellas cantidades antes reseñadas. Es decir, es una diferencia de tanta importancia que no es factible considerar que el representante legal de la mercantil no sepa aclarar con certeza cómo se cobraron dichas sumas. En definitiva, el testigo no merece confianza a la Sala, por lo que se excluye de la reclamación la cantidad que exceda de la indicada en los dos citados pagarés.

Cuestión diferente es la declaración testifical de don Aureliano , con relación a las facturas números 41 a 45 de la reconvención. Aunque el caso pueda ser similar, la diferencia se encuentra en que, pese a la más que dudosa técnica forense del interrogatorio, en el que el propio abogado se contestaba las preguntas sin dejar prácticamente hacerlo al testigo, lo que en cierta manera lo invalida, la declaración fue lo suficientemente clara para confirmar que en este caso concreto sí que cobró todo lo que se le debía, ya que le hacían entregas cada 15 días y le iban dando cantidades también en efectivo.

Finalmente, en cuanto al documento número 51 de la reconvención, firmado por don Germán , en representación de la promotora y por otra parte por don Patricio , en representación de la constructora, la Sala, tampoco lo acepta en su integridad.

En este documento la promotora le descuenta a la contratista 50,000 euros en la liquidación final de obra, por razón de materiales empleados en la reparación o reposición realizada como consecuencia de defectos de ejecución y de acabados de las obras de albañilería, relacionando una serie de materiales como: azulejos de baños, cocinas, cenefas, rodapiés, yeso, cemento, arena, cola, granito... etc.

Esta cantidad, carente de soporte instrumental alguno que la sustente, como pueden ser facturas de compra de materiales, albaranes de entrega, instrumentos mercantiles de pago... etc., se basa en una estimación orientativa, un redondeo, calculado de este modo por los técnicos intervinientes en la obra. Confirmando el arquitecto que no le pasaron los costes reales de los materiales, ni documento alguno sobre su adquisición.

En esta tesitura, la Sala, considera que no es factible la reclamación íntegra de esa suma, sino que debe efectuarse una prudencial moderación, partiendo, por un lado, de esa anormal penuria documental, y, por otro, de que efectivamente, como también dijo el arquitecto y confirmaron los oficios intervinientes, al haber defectos que tuvieron que ser reparados y/o sustituidos, ello supuso el empleo de materiales para la correspondiente reposición.

Ese cálculo prudencial, teniendo en cuenta también la extensión de los defectos que se desprenden de los informes técnicos y facturas, lo fijamos en 30,000 euros, excluyendo el resto de la cantidad reclamada por este concepto.

Se desestima en lo demás el recurso interpuesto.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación formulada de contrario, debe estimarse en el particular de las dos facturas de la mercantil pinturas y decoraciones Ampajoma, S.L., documentos números 36 y 37 de la reconvención, que se consideran debidamente contabilizadas y pagadas al contado.

En consecuencia, la cantidad reclamable por la demandante se fijará en ejecución de sentencia teniendo en cuenta las bases fijadas en esta sentencia, partiendo del importe del contrato de ejecución de obra a la vista de los metros cuadrados computables a los que nos referimos en nuestra resolución al precio de 132,22 euros metro cuadrado, más el IVA, pues conforme a lo pactado en la cláusula segunda del contrato de subcontrata o ejecución de obra, dicho impuesto no se encuentra incluido en el citado precio; el importe reconocido como cobrado por la demandante que asciende a 587,077.7 euros, en relación con las inclusiones y las exclusiones contenidas en la fundamentación jurídica de esta sentencia. La suma que resulte se compensará judicialmente con la que es debida a la contratista reconviniente.

La suma resultante, una vez efectuada la compensación judicial, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, pues como dice la STS de 19 de febrero de 2009 : 'Lo acordado en la sentencia recurrida es la condena a pagar los costes de edificación pero según precios del año 1997, a cuantificar en ejecución de sentencia según un informe ya presentado en la fase probatoria y con determinadas deducciones, así como a pagar 'el interés al tipo legal del dinero de la cantidad anterior desde noviembre de 1997 y hasta su total pago'...la condena al pago de intereses procede como indemnización de los daños y perjuicios causados a la parte actora por el incumplimiento contractual, 'pues habiendo sido requerido de pago, bien pudo, desde mayo de 1996 a noviembre de 1997, fijar la cantidad, y entregar al acreedor aquello que él estimase justo, incurriendo en mora con su actitud no cumplidora'.

Pues bien, a la vista de todo lo antedicho debe concluirse que la sentencia recurrida no infringe los arts. 1100 y 1108 CC ni la jurisprudencia de esta Sala, y que por ello este único motivo del recurso debe ser desestimado.

Es cierto que el principio o regla in illiquidis non fit mora se reconoce en todas las sentencias que la recurrente cita en el alegato del motivo; como también lo es que, según aduce la parte recurrente, la flexibilización de dicha regla por la jurisprudencia más reciente, especialmente a partir de 1997, no significa que definitivamente se haya prescindido de la misma.

Sin embargo no es menos cierto que en el caso enjuiciado la solución de la sentencia recurrida significa la configuración de la deuda no tanto como una deuda pura de dinero, a la que sea aplicable el art. 1108 CC , cuanto como una deuda de valor, en consonancia con la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional que con base en el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la Constitución reconocen al ganador del pleito su derecho a un resarcimiento íntegro ( SSTS 18-3-98 y 9-3-99 y SSTC 114/92 y 206/93 ). Y claro está que si el ganador de este pleito hubo de costear en 1997 las obras que ya por entonces tenía que haber pagado la sociedad hoy recurrente, no quedará debidamente restablecido en su derecho si no se le indemniza por ese incumplimiento contractual; de suerte que al haber optado la sentencia impugnada por condenar al pago no del coste 'actual' de las obras, como se pedía en la demanda, sino de su coste según precios del año 1997, ninguna infracción de normas ni jurisprudencia se advierte en que la indemnización por incumplimiento consista en el interés legal de la cantidad que en ejecución de sentencia se fije como coste de la obra en esa fecha, pues será el beneficio mínimo que la parte incumplidora haya obtenido de su incumplimiento en correlativo perjuicio del acreedor de la prestación.'.

CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Hecofrán, S.L., así como también parcialmente la impugnación interpuesta de contrario por la representación procesal de la mercantil Construcciones Entraparques Quero, S.L.,, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 29 de julio de 2011 , que revocamos y, en su lugar estimamos parcialmente la demanda, así como también parcialmente la reconvención y condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas en esta resolución. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda..

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.