Sentencia Civil Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 148/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00314/2013

SENTENCIA NÚMERO 314/13

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

En la ciudad de Salamanca a veintitrés de Septiembre del año dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 411/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 148/2.013; han sido partes en este recurso: como demandante apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA, representada por el Procurador Don Francisco Pérez Polo, bajo la dirección del Letrado Don Víctor López Parada y; como demandados apelantes DOÑA Gregoria , DON Pelayo Y DON Carlos María , representados por el Procurador Don Antonio Luís Martín García, bajo la dirección del Letrado Don Fernando Gómez Hervás .

Antecedentes

1º.-El día treinta y uno de enero de dos mil trece, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 Salamanca, contra Doña Gregoria , Don Pelayo y D. Carlos María , declaro la obligación de los demandados a permitir en el local de su propiedad la constitución de la servidumbre sobre 3,43 metros cuadrados de su local (según el proyecto aportado a las actuaciones como documento nº 7 de la demanda) para la instalación de servicio de ascensor en la Comunidad, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.- Los demandados serán indemnizados en la cantidad de 12.000 euros, quedan exonerados de la obligación de contribuir a los gastos de instalación del ascensor y la Comunidad abonará los gastos de licencias e impuestos de las obras de reforma en su local con sujeción a lo resuelto en el fundamento de derecho cuarto, serán a su costa los gastos de reforma del local y se hace extensiva la indemnización a la repercusión si la tuviere sobre la renta del local si se produjere la suspensión del contrato de arrendamiento o en su caso la reducción de la renta mensual, durante el tiempo que precise la realización de las obras a cargo de la Comunidad. Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en estas actuaciones.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se desestime la demandado, subsidiariamente, para el caso de ratificación de la sentencia apelada se rectifique la cuantía indemnizatoria para sus mandantes, conforme a sus alegaciones, incluyendo además el importe de las rentas pendientes de pago hasta la finalización del contrato si el arrendatario decide resolver y finalizar anticipadamente el mismo por causa de la instalación del ascensor en superficie del local, con la imposición de costas a la parte contraria si se opone. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas del recurso a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día doce de Septiembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la que se declara la obligación de los demandados de permitir la constitución de una servidumbre en un local de su propiedad para así en una pequeña superficie del mismo poder colocar ex novo un ascensor que dé servicio a la comunidad de propietarios de la que forma parte determinando la resolución las condiciones de esa servidumbre así como la indemnización por ello siendo de cargo de la comunidad los gastos que se ocasionen al local para la reforma y otros particulares y la indemnización a percibir por ello, los demandados que se ven afectados por ese gravamen (los propietarios del local) interponen recurso de apelación a fin de que se revoque la sentencia anulando lo resuelto o de manera subsidiaria se les indemnice en una cuantía adecuada según las alegaciones que han formulado incluyendo, además, el importe de las rentas pendientes de pago hasta la finalización del contrato de arrendamiento del local si el arrendatario decide resolver el contrato anticipadamente por causa de la instalación del ascensor. Los recurrentes basan su recurso en la falta de legitimación activa, de representación y capacidad del presidente de la comunidad de propietarios para demandar al haberse declarado nulos por sentencia firme ciertos acuerdos de la comunidad entre los que, según dicen los recurrentes, se encuentra el que facultaba al presidente para demandar la constitución de la servidumbre; estiman la indebida aplicación e interpretación de preceptos legales de la Ley de Propiedad Horizontal y errores en la práctica de la prueba y su valoración relativas a actas y acuerdos comunitarios; en que hay error en la valoración y apreciación de la prueba practicada sobre documentos e informes técnicos; y errónea apreciación de la prueba practicada en cuanto a la valoración de la superficie sustraída y contradicción con doctrina jurisprudencial sobre el concepto de pérdida de funcionalidad. A dicho recurso se opone la parte contraria que estima ajustada a derecho la sentencia por lo que solicita su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se basa en la falta de legitimación activa, de representación y capacidad del presidente de la comunidad de propietarios para demandar en orden a la constitución de la servidumbre para en esa zona del local del que son propietarios constituir lo que se llama caja del ascensor. Basa su alegación en que las juntas de propietarios de 22-7-2010, 4-10-2010 y 20-1-2011 fueron declaradas nulas en parte por sentencia de 31-7-2012 aclarada por Auto de 28-9-2012 del Juzgado de Primera Instancia número uno al adolecer de ciertos defectos conllevando la nulidad de las facultades que la Junta de Propietarios concedió al presidente para instar demanda frente a los hoy apelantes ya que no fue posible un acuerdo amistoso. La alegación de la apelante no puede prosperar puesto que en una reunión de 24-3- 2010 se adoptó el acuerdo de autorizar al presidente para que otorgase cuantos poderes sean necesarios a abogado y procurador para iniciar las demandas correspondientes y que está dentro del apartado del orden del día 'medidas a adoptar para la instalación del ascensor' sin que haya sido impugnada esa Junta de donde devienen las facultades del presidente de la comunidad para representar a la misma a virtud de haberle concedido los propietarios la aptitud necesaria para ello. El acuerdo referido ni ha sido anulado por la sentencia del Juzgado de Instancia número uno ni ha sido revocado por las nuevas juntas celebradas después por lo que sigue siendo válido de donde aparece clara la capacidad del presidente en esta demanda para representar y deducir el acuerdo comunitario.

TERCERO.- El segundo motivo de rechazo de la sentencia se basa en que estiman los recurrentes la indebida aplicación e interpretación de preceptos legales de la Ley de Propiedad Horizontal y errores en la práctica de la prueba y su valoración relativas a actas y acuerdos comunitarios por cuanto que alguna de las personas que habitan el inmueble tienen limitaciones funcionales de escasa cuantía sin existir constancia de que existan personas aquejadas de movilidad reducida y edad avanzada por lo que el régimen de adopción de los acuerdos en el tema de la instalación del ascensor ha de ser adoptado por la mayoría de tres quintos de cuotas y de propietarios. Consta en las actuaciones que los vecinos Feliciano y Carmela tienen reconocida minusvalía por la Junta de Castilla y León y el residente Modesto alega minusvalía del 73% (en un sobre cerrado unido a los autos aparece resolución de la Junta de Castilla León de 23-3-2010 en que se le reconoce un grado de discapacidad del 59%) viviendo en el último piso del edificio. En estas condiciones a la fecha en que se adopta el acuerdo estaba en vigor el articulo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal que disponía: Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 art.10 EDL 1960/55 art.11 EDL 1960/55 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.Desde el 28-6-2013 en que se modificó la Ley de Propiedad Horizontal el texto es casi idéntico pero incluye el servicio de ascensor y sustituye minusvalía por discapacidad y así dispone : 2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo. 10.1 b ), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Esta norma fue modificada por la Ley 8/2013 de 26 junio 2013 que aunque no estaba vigente en la fecha del acuerdo comunitario ni en la fecha de la sentencia de instancia aclara el tema de las mayorías para la instalación de ascensor en comunidades que carecen del mismo y que antes se encontraba comprendido en el término supresión de barreras arquitectónicas. Conforme a aquella normativa para adoptar ese acuerdo se precisaba el voto favorable de la mayoría de los propietarios que a su vez representasen la mayoría de cuotas de participación lo que aparece en la sentencia de instancia. además y conforme al articulo 17 vigente en aquella época: A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma , se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el articulo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.Aparece en las actuaciones como documento 3 de los acompañados con la demanda que el acuerdo de la junta de 27-10-2009 sobre instalación del ascensor fue notificado a todos los propietarios presentes y ausentes mediante remisión del acta de la sesión sin que en los treinta días siguientes ninguno de los propietarios ausentes haya notificado su oposición al referido acuerdo por lo que es válido a todos los efectos procediendo a desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso se basa en error en la valoración y apreciación de la prueba practicada sobre documentos e informes técnicos porque el Ayuntamiento de Salamanca ha emitido informe a petición del Juzgado en el que concreta que el estudio previo presentado no es viable para la instalación de ascensor en zonas privativas del edificio sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 . La recurrente se refiere a que ese informe de la arquitecta técnica municipal de 29-5-2012 es respecto al proyecto de instalación de EST Ingenieros que se le remitió en el procedimiento ordinario 58/2012 del Juzgado de Instancia número uno en el que se suscitó la nulidad de los acuerdos comunitarios y que lo proyectado incumple las normas del reglamento de accesibilidad por lo que no es viable (folios 365 y 366). Asimismo se remitió al Ayuntamiento el proyecto inicial, y luego el reformado, del arquitecto Sr. Augusto y Aparejador Sr. Ildefonso para construir el ascensor en el hueco de escalera actual construyendo una escalera nueva en el patio comunal y cuya alternativa al proyecto de EST Ingenieros encargó a esos profesionales la demandada Gregoria resultando que ni el inicial proyecto ni luego el modificado cumplen la normativa municipal vigente por no existir las distancias con balcones etc. por lo que al no ser viables esos proyectos no obtendrían licencia urbanística. Es decir, que ninguno de los proyectos de los actores ni de los demandados son factibles de llevar a cabo. En estas condiciones lo que se pretende llevar a cabo por los actores es una obra e instalación de ascensor que no contaría con el permiso municipal ni obtendría licencia de utilización por lo que se trata de construir algo que podrá ser ilegal.

QUINTO.- Sin perjuicio de lo anterior pues no corresponde a esta jurisdicción pronunciarse sobre requisitos técnicos que exige la normativa municipal, ha de señalarse que conforme a la jurisprudencia, así la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo (...). La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo. La STS de 10 de octubre de 2010 , ha llegado a fijar como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'. Es decir, para la instalación del ascensor en fincas de vecinos que carecen del mismo se precisan tres requisitos: que sea de interés general, que el acuerdo se adopte con la mayoría exigida legalmente y que el gravamen no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo. En el presente supuesto y vistas las condiciones técnicas del proyecto de la parte actora de la empresa EST Ingenieros se aprecia que el ascensor ha de colocarse en la zona destinada a cocina del bar sita en el local de los demandados de tal forma que destroza la funcionalidad de la misma que tenia comunicación con la barra del bar y a partir de la construcción del ascensor dejará totalmente aislada una pequeña zona que quedará al levantar de la caja del ascensor con lo cual pierde habitabilidad y funcionalidad con destino a bar para cocinar tapas o comidas anulando totalmente la cocina. No se trata de constituir una servidumbre ocupando parte de un espacio privativo sino mas bien y a la vista de los planos lo que se trata es de llevar a cabo la expropiación de una parte del local con anulación total del servicio al que estaba destinado con pérdida de su funcionalidad y habitabilidad pues ya no podrá utilizarse la cocina sin que se haya propuesto alguna solución técnica para, haciendo la obra proyectada, dejar el local en unas condiciones de uso y funcionalidad que permitan la utilización en iguales o muy semejantes condiciones a las actuales. No hay mas propuesta que la de anular parte de la cocina para hacer la caja del ascensor pero no para que el local quede en unas condiciones adecuadas para seguir con el negocio de bar a que esta destinado. Por tanto la decisión adoptada no puede ser aceptada lo que conlleva la estimación del recurso con revocación de la sentencia sin ser necesarias más argumentaciones.

SEXTO.- Dada la naturaleza de la acción ejercitada y las dudas de hecho y de derecho que presenta el tema, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E. Civil no se hace especial condena de costas a ninguna de las partes de ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación de Doña Gregoria , de Don Pelayo y Don Carlos María que vienen representados por el Procurador Sr. Martín García contra sentencia de treinta y uno de enero de dos mil trece de la Ilma. Magistrada Jueza de Primera Instancia numero nueve de Salamanca a que este Rollo se contrae en que es apelada la Comunidad de Propietarios de la casa en régimen de propiedad horizontal sita en la CALLE000 numero NUM000 - NUM001 de Salamanca que viene representada por el Procurador Sr. Pérez Polo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud desestimamos los pedimentos de la demanda y todo ello sin especial condena de costas de ambas instancias devolviéndose a los apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.