Sentencia Civil Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 60/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3a

Apel lació 60/13

Verbal 378/11 del Jutjat de 1a Instància de Gandesa

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 24 de setembre de 2013

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per Rosario , representada en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Amela Rafales i defensada pel Lletrat Sr. López Garcia, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància de Gandesa de data 26-6-2012 , en procediment Verbal 378/11, en el que figura com a demandant la recurrent i com a demandats Arturo i Constanza .

Antecedentes

PRIMER.-En data 30-7-2012 es va presentar per Rosario recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància que disposa: 'Desestimo íntegrament la demanda interposada per Rosario contra Arturo i Constanza , absolc als demandats de totes les pretensions formulades contra ells. Condemno a la part actora al pagament de les costes processals'.

SEGON.- Arturo i Constanza en data 8-10-2012 es varen oposar al recurs.

TERCER.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-Contra sentència que desestima interdicte de recuperar la possessió per inadequació de procediment, interposa recurs l'actora.

Es va interposar demanda a l'agost de 2011 al legant que l'actora és propietària una casa a Vilalba dels Arcs; que els demandats són propietaris d'una casa al costat de la de l'actora; que els demandats, l'any 2010, amb la corresponent llicència municipal, varen aixecar una planta en la seva casa, de manera que varen tapar una finestra situada a la planta 1a de la casa de l'actora, i les llums i vistes de la terrassa situada a la 2a planta de la casa de l'actora; es demana a la demanda l'enderrocament de l'obra realitzada davant de la finestra i de terrassa de l'actora, de manera que es reposi l'obra a la situació anterior a la construcció de la nova planta pels demandats.

SEGON.-L'interdicte de retenir/recobrar la possessió 'es un procedimiento sumario posesorio y no declarativo del dominio o de cualquier otro derecho real, cuya finalidad no puede ser otra que la de conseguir un rápido aquietamiento entre las personas que se crean poseedoras de un mismo bien o con un mejor derecho a poseerlo y, en definitiva, el mantenimiento de la paz social; centrado o mejor aún, limitando el debate a dilucidar, de forma rápida y provisional, si se ha justificado o no, convincentemente, un simple hecho: si el o los actores ejercitantes del interdicto tienen -modalidad del de retener- o han tenido la posesión del terreno o del bien, en general, que se discute en el último año contado desde que se produjo la presunta perturbación -en el primer caso- o despojo -en el que nos ocupa- hasta la fecha en que la demanda interdictal se ha presentado ante el juzgado; dejando para el juicio declarativo correspondiente el examen sobre la existencia o no del derecho que legitime la posesión proclamada -dominio, usufructo, arrendamiento, etc.- puesto que, en el presente momento solo interesa resolver la cuestión de hecho dicha, cual es la relativa a quien es el poseedor actual al que se debe proteger o reintegrar en la posesión de la que ha sido indebidamente privado, con independencia de que ésta venga o no amparada por el derecho correspondiente que la avale'.

Com ja hem reiterat, per exemple a la nostra Sentència de 14 desembre de 2009, 'esta misma Sala reiteradamente ha señalado (vid., por ejemplo, sentencias de 11-12-2008, rollo 177/08 , y de 02-07-2009, rollo 507/08 ) que el interdicto de recobrar ampara obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización, mientras que el interdicto de obra nueva protege al poseedor respecto a obras de importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sean de edificación propiamente dicha o de desmonte, sean de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar la acción antes de que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando esté ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido, y ello sin olvidar que el actor no puede elegir libremente la vía interdictal que le interese, pues los interdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad'.

En el mateix sentit, Audiència Provincial de Tarragona, sec. 1a, S 7-4-2000: 'La doctrina y las resoluciones judiciales se pronuncian por la imposibilidad de elección aleatoria entre el interdicto de obra nueva o el de retener, y así tratándose de la ejecución de una obra que afecta a la posesión del interdictante se pronuncia por la imperatividad del primero si la obra es de la suficiente entidad como para extenderse en el tiempo. Ahora bien, también es constante la doctrina en considerar que si esa obra es de tan breve duración que imposibilita la interposición del referido interdicto, cabría acudir al de recobrar'.

I, entre moltes, Audiència Provincial de Pontevedra, sec. 1a, S 26-7-2012, nº 425/2012 : 'Las relaciones entre las acciones de protección posesoria y el denominado interdicto de obra nueva han sido ampliamente discutidas en la jurisprudencia.

La acción contemplada en el art. 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo fundamento sustantivo se encuentra en el art. 446 del Código Civil , va dirigida a la protección de la posesión, sin que se precise la indagación de si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal. Su fundamento ha de hallarse en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. De esta manera, el derecho de poseer o ius possessionis prevalece ante el ius possidendi o derecho a poseer. Para su éxito son requisitos esenciales que el actor pruebe su situación posesoria, así como el acto de la perturbación y del despojo, y que la demanda se ejercite dentro del plazo de caducidad de un año a contar desde el hecho que la motiva. El contenido de la tutela judicial estimatoria de la acción de protección posesoria es la protección de una situación de hecho mantenida en el tiempo frente a un antijurídico acto de despojo.

Por su parte, el interdicto de obra nueva, a que se refiere el art. 250.1.5º de la ley procesal , (con origen en los arts. 1663 y ss. de la previgente) tutela a quienes ven perturbado su derecho por la construcción de una obra nueva, a medio de conseguir su paralización inmediata 'antes incluso de la citación para la vista ' ( art. 441.2 LEC ); se trata de una suerte de medida cautelar, en la que la sentencia definitiva se pronunciará tan sólo sobre si procede o no confirmar la orden de paralización.

Ambos procesos, que comparten la nota característica de su naturaleza sumaria y, consiguientemente, la ausencia de fuerza de cosa juzgada (art. 447.2), presentan, por tanto, unos presupuestos y una finalidad claramente diferentes, pues mientras que los procesos posesorios se limitan a proteger el hecho de la posesión, la protección frente a la obra nueva puede obtenerse respecto de cualesquiera derechos reales, al tiempo que los primeros otorgan una tutela plena, -aunque provisional-, frente a actos de perturbación y de despojo, reintegrando al actor en la posesión perdida (caso del interdicto de recobrar), mientras que el interdicto de obra nueva tan sólo permite conseguir la paralización de la obra.

Pese a ello, la jurisprudencia de las audiencias provinciales, -seguida por la doctrina de los autores-, vino de antiguo configurando ambas acciones como de carácter incompatible o excluyente, a la vez que se exigía un orden de prelación entre ambas, pese al elocuente silencio de los textos positivos. Así, ha venido siendo consideración general, -en tesis que perdura hasta nuestros días- que cuando se está ante construcciones de nueva planta deberá acudirse al interdicto de obra nueva, sin que resulte legítimo esperar a que la obra concluya para solicitar la tutela interdictal de la posesión perturbada o perdida; bajo tal entendimiento subyace una consideración de lealtad o buena fe procesal, pues se considera que el perjuicio para el demandado es menor si se obtiene la paralización provisional de la obra, -en tanto que en un declarativo ulterior se discuta sobre la atribución definitiva del derecho-, que si se opta por reponer la situación al estado anterior al despojo posesorio, donde de cierto se causarán al demandado mayores daños, quizás definitivos. En suma: si el ataque a la posesión proviene de una construcción, el cauce para su protección ha de ser el interdicto de obra nueva, evitándose de este modo la destrucción de lo construido, que deberá obtenerse en juicio ordinario, impidiéndose así que quien consiente a su vista y paciencia la ejecución de una obra pueda obtener su demolición tras la finalización de los trabajos, cuando podía haber accionado para obtener su inmediata paralización.

Pese a todo, también desde su origen tal doctrina se veía matizada con la posibilidad de su adaptación a las concretas circunstancias de cada caso, admitiéndose que dicha prelación no jugaba en los supuestos en los que la obra era de escasa entidad, había sido ejecutada de forma rápida o clandestina, o cuando había mala fe en el demandado, que había ejecutado la obra con la sola intención de causar perjuicios. Requisitos que en ocasiones se exigían cumulativamente, mientras que en otros casos bastaba su concurrencia aislada'.

TERCER.-En el present cas, i com ja diu la sentència impugnada, la inadequació del procediment emprat -interdicte de recuperar la possessió- és manifesta, ja que: L'obra executada pels demandats és notable, al consistir en aixecar una nova planta en la seva casa, amb un cost aproximat de 67.000 euros; l'obra va durar aproximadament un any; es va fer l'any 2010, no presentant-se la present demanda fins a l'agost de 2011; es feia amb total coneixement de l'actora, no solament per la naturalesa de l'obra i per fer-se al costat de casa seva, sinó també perquè ja al setembre de 2010 va demanar informació sobre l'obra a l'ajuntament (doc. 8 de la demanda) i al gener de 2011 va presentar recurs contenciós-administratiu contra la llicència concedida als demandats per a fer l'obra.

En definitiva, l'interdicte que s'havia d'haver emprat era el d'obra nova, per a paralitzar l'obra, no esperar a que l'obra s'acabés i presentar ara un interdicte de recobrar demanant l'enderrocament de la mateixa.

Procedeix desestimar, en conseqüència, el recurs.

QUART.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , al desestimar el recurs, s'imposen les costes d'aquesta instància a la recurrent.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per Rosario contra Sentència del Jutjat de 1a Instància de Gandesa de data 26-6-2012 , en procediment Verbal 378/11. S'imposen les costes d'aquesta instància a la recurrent. S'acorda la pèrdua del dipòsit necessari per apel lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día treinta de septiembre de dos mil trece. Doy fe.