Sentencia Civil Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 738/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00314/2014AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0008954
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000738 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000766 /2012
Recurrente: Carlos Manuel
Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO
Abogado: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ GOMEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Maribel
Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO
Abogado: RODRIGO CARNERO CASTRO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 314/14
En Vigo, a veintiseis de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000766 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000738 /2013, en los que
aparece como parte apelante, DON Carlos Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, DON
JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, asistido por el Letrado DOÑA MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ
GOMEZ, y como parte apelada, DOÑA Maribel , representado por el Procurador de los tribunales, DON
FELIX HOMBRIA GESTOSO, asistido por el Letrado DON RODRIGO CARNERO CASTRO, siendo asimismo
parte EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 9-04-2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Hombría Gestoso, en nombre y representación de Dña. Maribel , contra D. Carlos Manuel , declarado en situación de rebeldía procesal, ESTIMO la misma, y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Maribel , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- No ha lugar a establecer un régimen de visitas del menor con su progenitor, sin perjuicio de que la menor pueda relacionarse con su padre cuando ambos progenitores así lo decidan y sin perjuicio de que la menor pueda seguir acudiendo a visitar a su progenitor como lo ha hecho en los últimos meses al centro penitenciario.

No se hace una especial imposición en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Carlos Manuel , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22-05-2014

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El art. 496. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario. Y el art. 499 de la misma Ley proclama que cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca se entenderá con él la sustanciación, sin que esta pueda retroceder en ningún caso.

Una reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa de tales normas viene a señalar que si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria, lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso por cuanto tal situación veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 de junio de 1992 , 25 de febrero de 1995 , 10 de septiembre de 1996 ).

Pues bien, en el caso presente el demandado ha permanecido en rebeldía voluntaria, habiendo deducido, en el recurso de apelación una pretensión ex novo. Más atendiendo a la naturaleza de la cuestión de que se trata (régimen de visitas del progenitor no custodio), que podría ser abordada ex oficio por el tribunal (arg. art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debe reconocerse el derecho del progenitor no custodio a recibir visitas de la menor, tal y como venía haciéndolo, en las fechas en que el régimen penitenciario autorice tales comunicaciones, sin perjuicio de que el régimen haya de modificarse y normalizarse una vez que el solicitante se encuentre en libertad.



SEGUNDO .- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , se modifica la misma en el sentido de reconocer al demandado el derecho a recibir visitas de la menor en las fechas en que el régimen penitenciario autorice tales comunicaciones. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.