Sentencia Civil Nº 314/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 441/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 441 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón

Juicio ordinario número 1736 de 2012

SENTENCIA NÚM. 314 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veinte de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día diez de marzo de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1736 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña Mª Concepción Motilva Casado y defendida por el Letrado Don Ignacio Benejam Peretó, y como apeladas, Doña Crescencia , Doña Eulalia y Doña Guadalupe , representadas por la Procuradora Doña Isabel Castillo Almela y defendidas por el Letrado Don José Ríos Almela.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por por la procuradora de los tribunales D. ª Isabel Castillo Almela, en representación de D. ª Crescencia , D. ª Eulalia y D. ª Guadalupe , contra CAIXABANK, S.A., declaro la nulidad por error de consentimiento de la orden de compra del valor 'AISA 08/11 5% BO.' suscrita por las actoras, y condeno a la demandada a pagar a las actoras la cuantía que resulte de, por una parte, adicionar al importe abonado por el activo, más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, y el interés legal del dinero del importe abonado por el activo y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de la presentación de la demanda, y por otra restar, los intereses abonados como rentabilidad del activo y los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto deben ser los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de la presentación de la demanda. La suma resultante devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia. Condeno en asimismo a costas a la demandada al pago de las costas.-'.

En fecha 17 de abril de 2015 se dictó Auto complementando dicha Sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' CORREGIR LA OMISIÓNapreciada en la sentencia dictada en fecha diez de marzo de dos mil quince , que SE COMPLETA en el sentido de que los actores deberán devolver los títulos objeto de la nulidad, y en su caso, ceder los derechos económicos que eventualmente pueda derivarse de la situación concursal que presente la emisora de los títulos.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caixabank, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con condena en costas a las demandantes en primera instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 15 de julio de 2015, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de julio de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de septiembre de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de noviembre de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-La sentencia apelada estima la demanda deducida por Doña Crescencia y sus hijas Eulalia y Guadalupe frente a Caixabank SA en relación con los productos o valores financieros denominados 'AISA 08/11 5% BO' que suscribieron a través de la intervención de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa SA (Bankpime) en fecha 13 de julio de 2006.

La sentencia apelada, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad o prescripción opuestas por la entidad demandada, declara la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra de dichos valores, pronunciamiento al que anexa las consecuencias económicas antes transcritas.

Fundamenta esencialmente su decisión el Juez de primer grado en que el consentimiento de las demandantes al decidirse a adquirir las participaciones preferentes estaba viciado por error invalidante y excusable al no recibir por parte de Bankpime la información adecuada que ésta debía haberles dado para comprender las características de dicho producto y sus riesgos.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada sobre la base de diversas alegaciones a través de las que insiste en su falta de legitimación pasiva, en que la acción esta caducada y en que no concurre el error como vicio del consentimiento que ha sido apreciado.

SEGUNDO.-Sobre dicha base en relación con los arts. 456.1 y 465.5 LEC analizaremos las cuestiones suscitadas en esta alzada, teniendo igualmente presente, dadas ciertas alegaciones de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, que las facultades valorativas del acervo probatorio por parte de este Tribunal son plenas sin más limitaciones que las derivadas del principio de congruencia, no siendo aplicables los criterios que en esta materia se manejan en sede casacional, siendo cuestión diversa que por el principio de inmediación pueda estar el Juez de Instancia en mejores condiciones a la hora de apreciar determinadas pruebas.

Empezando por el tema de la legitimación, que es el que mayor atención ha merecido en el escrito de recurso, nos ratificamos en la decisión de afirmar la misma que ya adoptamos en este punto en nuestra Sentencia de fecha 10 de abril de 2015 cuando se nos suscitó en términos semejantes a los actuales, procediendo por ello confirmar la sentencia apelada en este punto en la medida en que sigue fielmente el criterio que adoptamos transcribiendo además los razonamientos contenidos en dicha resolución al respecto, por lo que huelga una nueva reproducción y deviene suficiente la correspondiente remisión, añadiendo que:

- Apreciamos una visión sesgada en el recurso acerca del criterio que plasmamos en la resolución antedicha y recoge el Juez de primer grado, habida cuenta que propiamente se obvia los análisis verificados en el marco de la cesión contractual operada y otras circunstancias que fueron tomadas en consideración (caso de la previsión de mantener indemne vendedor a comprador por los daños que pudiere sufrir como consecuencia de pasivos no cedidos, aspecto éste no baladí como bien viene a reflejarse en el escrito de oposición al recurso).

- Ya calificamos en su momento como controvertida esta cuestión por mor de la existencia de pronunciamientos de signo diverso al que adoptábamos, y de la misma forma que pueden aducirse resoluciones que acogen la posición de la parte apelante pueden citarse otras que se decantan por una diferente (caso de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, S.3, de 6 de octubre y 6 de noviembre de 2014 , que vienen a coincidir con la nuestra).

- Remarcar que el hecho que la demandada no fuera la emisora de los valores negociados no incide en su legitimación al movernos en el ámbito de la intermediación, con lo que cohonesta el petitum, centrado en las órdenes de compra de aquellos, cuestiones derivadas de su posible ineficacia y vinculadas en el fondo a evitar toda enriquecimiento injusto al margen. En este sentido, podemos citar la Sentencia de esta Sala de fecha 23 de enero de 2014 (a propósito precisamente de la alegación por Bankpime de una falta de legitimación pasiva sobre la base de haber actuado como mediadora).

- No entendemos por ello que se esté contradiciendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , máxime cuando la misma contempla un supuesto bien diverso, de igual forma que lo es el fundamento de la legitimación pasiva apreciada y a la que no es ajena incluso el hecho que el error vicio del consentimiento dilucidado en la misma viniera motivado por la propia actuación de la entidad bancaria a la que se atribuye definitivamente aquella.

TERCERO.-Siguiendo con el punto relativo a la caducidad, nuevamente no podemos más que suscribir lo dicho y apreciado en la instancia, en la medida en que es acorde a la doctrina seguida reiteradamente por esta Sala (estar en razón de la naturaleza de la relación negocial a la última de las liquidaciones de los rendimientos generados por cada operación dada la necesidad de que se consumen en su integridad los vínculos obligacionales sin perjuicio de que pueda correr antes el plazo para ejercitar la acción si se constata previamente la existencia del error o cabe salir del mismo en un actuar medianamente diligente ante los conocimientos adquiridos) y al resultado del acervo probatorio (desconocimiento en qué momento del año 2008 se dejaron de pagar los intereses comprometidos y se comunicó oportunamente, teniendo presente al efecto que la demanda se dedujo en fecha 20 de noviembre de 2012 y que la duración de aquel plazo es de cuatro años, que por tanto no puede afirmarse que estuviera vencido al momento de presentarse la demanda).

De ahí que carezcan de virtualidad las alegaciones de la parte recurrente. De estar al criterio jurídico, porque no tienen en cuenta realmente la doctrina del Tribunal Supremo. Señala precisamente al respecto su Sentencia de fecha 12 de enero de 2015 (invocada por la parte apelante a otros menesteres) en cuanto al cómputo del plazo para el ejercicio de acciones de anulación de contratos financieros por error en el consentimiento que ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En relación con los puntos fácticos, porque no viene a discutirse la realidad de aquella incertidumbre en la que se basó el Juez de Instancia (es más, viene a reforzarse al señalarse que se abonaron 6.000 euros de rendimiento en el año 2008 -lo que se corresponde con la rentabilidad pactada del 5% en relación con la cantidad invertida de 120.000 euros-) y no hay elementos para poder desprender que se conociera o pudiere llegarse a conocer realmente la existencia de una errónea representación de la naturaleza o caracteres esenciales del producto adquirido en un momento anterior al 20 de noviembre de 2008 (con la consiguiente caducidad de la acción deducida -la discusión planteada en el escrito de oposición sobre la naturaleza del plazo del art. 1301 deviene ociosa por el sentido de la presente resolución-), en la medida en que fueron dando las rentabilidades previstas en el momento de su suscripción, de igual forma que había acontecido con los valores 'AISA 08/06 5,75% BO cuya contratación precedió a los litigiosos y que participaban de la misma naturaleza y caracteres, sin que por ello quepa inferir lo contrario por el mero hecho de que en las comunicaciones periódicas relativas a la composición de la cartera de valores se reflejara un valor de cambio inferior al nominal por el que se suscribieron, máxime cuando a efectos fiscales se hablaba igualmente en algún caso de aquel como posible valor teórico contable (así, doc. 18 de la demanda) y en el documento en que se formalizó la suscripción constaba en su reverso a modo de titular y previamente a detallar una serie de condiciones negociales 'contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados' (que viene a representar o proyectar una garantía del capital invertido), aspecto trascendente a estos efectos de igual modo que lo fue a efectos de resolver el asunto litigioso en el fondo. Por otro lado, no es asimilable el supuesto aquí examinado al que fue objeto de resolución por la Sentencia de esta Sala de fecha 10 de abril de 2014 invocada por la parte apelante desde el momento en que no se había operado sobre los valores ni generado consiguientemente minusvalía alguna efectiva que permitiera conocer que no concurría garantía alguna del capital. En todo caso, por su cupiera alguna duda, la testigo (Sra. Tamara ) que ha declarado en el juicio (antigua comercial de Bankpime y hoy de la demandada) ha reflejado, amén del comportamiento lineal del producto financiero litigioso, sin grandes variaciones, el descontento sorpresivo de la parte demandante a propósito de la suspensión de abono del cupón o rendimientos pactados (ha sido muy expresiva al respecto al referir como expresión proferida la de 'que es lo que hemos comprado', lo que no deja de ser más que sintomático igualmente en el sentido que hemos expuesto).

Señalar finalmente que la mera referencia en el recurso a que se invocó la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos conlleva que cumplamos con remitirnos a lo decidido al respecto en la instancia (no se denunciado ninguna incongruencia omisiva como tal), sin perjuicio de poner de relieve que al tomar como referencia la parte aquí apelante la fecha de contratación del producto y no aquella en que pudo ejercitarse ya la acción por mor del desarrollo de la relación negocial o conocimiento de la equivocada representación de la realidad difícilmente pudiere acogerse con dichos cimientos, dejando al margen desde luego las cuestiones que pudieren suscitarse en relación con el comportamiento de las demandantes (dado su desconocimiento) y plazo no excesivamente largo de vigencia de la acción.

CUARTO.-En lo que respecta al error como vicio del consentimiento apreciado, nuevamente el recurso debe correr la misma suerte que en los casos anteriores en la medida en que se desconoce que información en concreto fue dada a las demandantes, el producto adquirido no puede calificarse de sencillo en modo alguno, no puede afirmarse que casara con su perfil inversor el arriesgar el capital invertido (se desprende de lo dicho por la testigo referida una vocación conservadora y búsqueda de una seguridad) ni que tuvieren un debido conocimiento del mercado financiero y, para mayor inri, en el documento de suscripción de los valores se refleja en su reverso el pacto de recompra antes referido. Si a ello unimos los deberes de información que incumbían a Bankpime al colocar el producto entre sus clientes, tanto conforme al principio de la buena fe (uno de los esenciales que disciplinan nuestro sistema contractual) como en aplicación de la normativa entonces vigente contenida en la Ley reguladora del Mercado de Valores (y su correspondiente desarrollo) en relación con el hecho de anudarse a su incumplimiento una presunción del error conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, así como la vinculación de la excusabilidad del error a dicho deber informativo, no puede más que concluirse en el sentido que lo hizo el Juez de primer grado apreciando la existencia del error en relación con la verdadera naturaleza del producto financiero contratado, en particular, sobre el riesgo de pérdida de todo el capital invertido (como así acontece).

Desarrollando lo expuesto concretaremos

1.- No consta que las demandantes tengan amplios conocimientos financieros o sean expertos en esta materia y no puede desprenderse de los productos contratados durante su relación con Bankpime, no solo porque se desconozca las circunstancias que rodearon su negociación sino porque son propios de la denominada renta fija sin constancia de operaciones especulativas respecto los mismos, en consonancia todo ello con lo dicho por la testigo antedicha (desprendiéndose una finalidad esencial de sacar un rendimiento sin riesgo y sin importancia del plazo). De ahí que en el presente caso la suscripción de otros productos similares no implique sin más el conocimiento de su naturaleza y características que se postula por la recurrente, como ha señalado esta Sala en otros casos semejantes (Sentencias de de 26 de octubre de 2012 , 23 de enero de 2014 y 28 de enero de 2015 )

2.- No se ha acreditado que información se dio a las demandantes, lo que comprende la entrega del folleto de la emisión, cuyo contenido ya revela de por sí que no estábamos ante un producto sencillo y sin riesgo alguno (podría añadirse la guía de la CNMV adjuntada a la demanda). La testifical referida a la que pretende asirse la parte apelante no goza de eficacia probatoria al respecto porque no recuerda la Sra. Tamara si intervino en la contratación, derivando además a un periodo anterior (cuando se contrato el valor AISA 08/06 5.75% BO, esto es, cinco años antes) la explicación de las características del producto (al participar de la misma naturaleza sin perjuicio de la menor rentabilidad del litigioso). De hecho, ya refleja el Juez de primer grado que no ha podido concretar si se entregó el folleto de la emisión de los valores litigiosos, a lo que podemos añadir que sus manifestaciones sobre la forma de contratar e informar han sido de carácter general (esto es, en referencia a su actividad en la entidad sin personalización alguna). Dicha circunstancia debe relacionarse con el hecho de que por mucho que quien aduce un vicio del consentimiento tiene que probarlo y la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1991 y 6 de febrero de 1998 ), siendo precisa por ello la demostración cumplida de su existencia, cuando se conecta el error como vicio del consentimiento con el contenido de la información del producto que puso la entidad bancaria a disposición del cliente como aquí es el caso, es la misma la que tiene la carga de probar la efectivamente proporcionada, consecuencias derivadas del principio de facilidad probatoria al margen ( Sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 2012 , 12 de marzo de 2013 , 23 de enero de 2014 y 28 de enero de 2015 con todas las que citan).

3.- Como hemos visto, en el reverso del documento en que se formalizó la suscripción aparecer una referencia a 'contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados', desarrollado en unas condiciones, que no puede más que operar como se apuntó como una garantía de la inversión. A ello debe añadirse que la contraposición entre renta fija y renta variable conduce en muchos casos a estimar exento de riesgo el capital invertido en el primer caso ante la ausencia de un debido conocimiento del mundo financiero (en esta línea, sentencias de esta Sala de fecha 17 de noviembre y 12 de diciembre de 2014 ).

4.- El capital invertido por la naturaleza de los bonos adquiridos corría un riesgo de pérdida total o parcial, como así ha devenido ante la situación de crisis económica de la emisora reflejada en autos, en consonancia con lo reflejado en el folleto o nota de la emisión, lo que no casaba con el perfil de las demandantes como hemos visto y reflejo la testigo Sra. Tamara , de cuyas manifestaciones se desprende igualmente de manera directa el desconocimiento de tal riesgo dada la reacción previamente reseñada que ha dicho que se tuvo desde la parte actora ante el mero hecho de impago del cupón ('que es lo que hemos comprado')

5.- Al no poder sentarse que se explicaran las características esenciales de los valores adquiridos y aspectos tan esenciales como su liquidez y riesgos de la inversión, se origina un déficit de información que se relaciona además la omisión del deber de informar que ya hemos dicho que concurría y que debía haberse observado rigurosamente por el ámbito de negociación en que se operaba y naturaleza del producto ofertado, lo que conectado a las circunstancias antedichas conduce directamente a concluir en la apreciación alcanzada en la instancia, tal como ha sentado esta Sala ante supuestos similares o próximos en muchas ocasiones (por todas, Sentencia de 15 de mayo de 2014) y en la línea de lo marcado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de enero y 25 de junio de 2014 apreciando la correspondiente presunción del vicio a propósito de los incumplimientos de los deberes de información resultantes de la normativa ahora vigente en relación con la contratación de otro producto financiero y tampoco simple como es el swap, doctrina trasladable al supuesto litigioso tal como viene a sentar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, S.1, de 12 de junio de 2014 , y ello pese a que en nuestro caso estuviere vigente otra regulación ( arts. 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y RD 629/1993 , incluido su anexo), de la que en todo caso ya derivaba esa obligación antes referida de manera general de informar de las características del producto para su adecuada valoración con extensión incluso a su conveniencia en función del perfil, objetivo o posiciones del cliente, reflejando precisamente a propósito del anexo normativo referido la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de marzo de 2012 y a modo de síntesis, que desarrolló ' un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' ( artículo 5.3) ', al margen como ya dijimos de los deberes que de por sí ya resultan del principio de la buena fe negocial ( art. 1.258 C. Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014 ).

6.- Finalmente, acerca del carácter sustancial del error y que sea excusable (requisitos precisos para que opere como vicio del consentimiento conforme a reiterada doctrina jurisprudencial recaída en aplicación del art. 1266 del C. Civil ), la posibilidad de pérdida de toda la inversión se trata de un aspecto esencial del contrato cuya excusabilidad se vincula al deber de información acerca de dicho dato que incumbía a la entidad comercializadora ( Sentencias de esta Sala de fecha 17 de noviembre y 12 de diciembre de 2014 ), habiendo sentado el Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 12 de enero de 2015 ) el carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión, que ' el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable' y que (como recoge la Sentencia de fecha 20 de enero de 2014 ) ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha diez de marzo de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1736 de 2012, confirmamosla expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.