Sentencia Civil Nº 314/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 492/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA- CIVIL

S E N T E N C I A Nº314 /15

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado:Primera Instancia nº 9 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario núm. 1262/2013

Rollo nº 492

Año 2014

En Córdoba, a diez de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Augusto Y DÑA. Salome , representado por Sr. Coca Castilla, y asistido de la letrada Dña. Araceli Muñoz Gonzalez, siendo parte apelada CONMOVISA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L., representada por el Procurador Sr. Gomez Balsera y asistida del letrado D. Rafael Alberto Espejo Suarez.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2015 cuyo fallo textualmente dice: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demandaformulada por el procurador Sr. Coca Castilla, en nombre y representación de D. Augusto y Dª Salome contra la entidad CONMOVISA EMPRESA CONSTRUCTORA S.L. ABSOLVIENDOa la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas .'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 10.7.2015.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en lo que no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Se refiere este procedimiento a resolución del contrato de compraventa de 30.9.2008 suscrito entre las partes sobre vivienda en edificio construido por la demandada, por razón de inhabilidad de la misma para el fin que le es propio debido a los ruidos derivados del montacoches situado bajo el dormitorio de esa vivienda y del propio ascensor de ese edificio; al mismo tiempo se reclamaban daños patrimoniales que cuantificaba en lo que costaría el alquiler de una vivienda similar durante el tiempo transcurrido desde la compra hasta la presentación de la demanda (trastorno sufridos durante ese tiempo que a veces, se dice, les ha hecho abandonar la vivienda) y daños morales por los padecimientos sufridos por el demandante por esa situación y su permanencia en el tiempo.

La sentencia de instancia viene a desestimar la demanda pero para llegar a esa conclusión, sienta como hechos probados, que:

-los demandantes desde la adquisición de la vivienda vinieron a sufrir ruidos que excedían de los máximos establecidos.

-que la entidad demandada ha venido acometiendo medidas correctoras, remitiéndose a lo declarado por el sr. Gines , arquitecto técnico de la obra, y el sr. Lucas , representante, incluso alude a que los vecinos que han declarado como testigos aluden indican que el montacoches no se oye y que el ascensor 'no hay problema'.

-que no se han hecho mediciones desde 2010 por el perito de los demandantes (Inforuido S.L.).

-que el sr. Secundino ( DIRECCION000 C.B.) ha indicado que ha realizado mediciones respecto al ascensor desde la vivienda de los demandantes y que el resultado fue correcto.

-que la situación respecto al montacoches ha mejorado considerablemente y que conste que en el expediente administrativo seguido por la Gerencia Municipal de Urbanismo se hizo referencia a una negativa de los demandantes a que se hicieran mediciones en su vivienda.

-que se desconoce si las medidas correctoras han conseguido el resultado pretendido, pero que las deficiencias pueden solucionarse.

Por lo tanto, se ha de considerar que la desestimación de la demanda se deriva de que aunque existieron esos problemas de ruido con esos dos orígenes, el del ascensor de personas lo entiende solventado, y en relación al montacoches, se han adoptado medidas correctoras que han mejorado considerablemente la situación, pero ignorándose si se ha solventado el problema del excesivo ruido, pero que ni la actora ha practicado prueba acreditativa de su subsistencia, y consta su negativa a realizar mediciones en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- En primer término, el recurso alude a infracción por la sentencia de diversa normativa relativa a esta materia, concretamente el Decreto 326/2003 de 2531. y el Decreto 6/2012 de 17.1 por el que se aprueba el Relgamento de Protección contra la contaminación acústica. Se trata de los sucesivos reglamentos aprobados por la Junta de Andalucía sobre ese materia de forma que a la fecha de la compra estaba vigente el primero que después ha sido derogado por el segundo.

Es patente que esa infracción aquí no ha podido darse a la vista de lo que antes se ha recogido sobre la ratio decidendide la resolución apelada y que no corresponde aquí aplicar las medidas de prevención vigilancia y corrección que establece esa normativa cuyo objeto es ' la regulación de la calidad del aire para prevenir , vigilar y corregir las situaciones de contaminación acústica por ruidos y vibraciones, cualesquiera que sean las causas que las produzcan, para proteger la saludo de los ciudadanos y ciudadanas, el derecho a su intimidad y mejorar la calidad del Medio Ambiente' (artículo 1), siendo de aplicación a ' cualquier infraestructura, instalación, maquinaria o proyectos de construcción, así como a las actividades de carácter público o privado..... que se pretenden llevar a caboi o se realicen en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y produzcan o sean susceptibles de producir, contaminación acústica por ruidos o vibraciones' (artículo 2). Aquí se ha resuelto que no puede considerarse acreditado que subsistan esas inmisiones molestas con origen en el montacoches.

TERCERO.- INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE CARGA DE LA PRUEBA.- Esto se dice en cuanto que entiende que se han acreditado las deficiencias y la entidad demandada no ha aportado preuba pericial de medición que avalen las afirmaciones de los técnicos, dice, que han intervenido en la ejecución de la obra, para pasar a referirse a ' DIRECCION000 C.B.' que en su informe de 2012 afirma que subsisten las deficiencias, y en el de junio de 2013, no se realiza medición alguna.

Recordemos que la normativa sobre carga de la prueba, concretamente el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita en el recurso, va dirigida al Tribunal para, cuando los hechos relevantes para la decisión del pleito no hayan sido acreditados, al margen de la parte que haya propuesto la prueba, se le vengan a atribuir las consecuencias perjudiciales de esa indeterminación a la parte a la que correspondería acreditar esos hechos. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 24.4.2015, recurso 1509/2013 , remitiéndose a anteriores de 18.5.2012 y 26.12.2014, señala 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria'.

Pues bien en este caso, si lo que se dice es que no se ha acreditado la subsistencia de esas deficiencias (solo para el montacoches) contamos con que si se entiende acreditada la existencia inicial de éstas y que se han realizado medidas correctoras alegadas por la parte demandadda, era ésta quien tenía que acreditar, hecho extintivo de su responsabilidad, que esas deficiencias habían sido subsanadas con esas medidas correctoras. Si la sentencia entiende que no consta conseguido ese resultado, la consecuencia no puede ser la de decir que es la demandante quien tenía que haber acreditado la subsistencia de aquellas, sino, al contrario, era la demandada quien tenía que acreditarlo el buen fin de esas medidas. Como quiera que no lo ha hecho, será ella la que entienda que subsisten esas molestias derivadas del ruido, en este caso, solo del montacoches.

Pero es más, como antes se indicaba, el informe de ' DIRECCION000 C.B.' da noticias de que tras la ejecución de las medidas correctoras ejecutadas tras medición con resultado desfavorable, no se ha realizado nueva medición, con lo que el único dato objetivo con el que contamos es que no se ha realizado medición en relación al montacoches, no pudiéndose presumir que han resultado fructíferas, máxime tras sucesivas medidas correctoras que han disminuido el ruido pero no lo han limitado a los límites aceptables. No cabe argüir en contra que no se ha medido porque los demandantes se han opuesto a ello, puesto que ello que pudiera ser así en el expediente administrativo de la Gerencia Municipal de Urbanismo, no puede ampliarse a este proceso judicial en el que afirmada esa subsistencia y negada por la parte demandada era ésta quien tenía la carga de acreditar que había desaparecido esas inmisiones no tolerables.

Por lo tanto, para cuanto corresponde a este motivo de impugnación, no es aceptable que se utilice como argumento en el que, entre otros basar la desestimación de la demanda, el que la parte demandante no ha acreditado la subsistencia de esos niveles de ruido que motivaron sucesivas medidas correctoras.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Comencemos indicando cuál es el ámbito de actuación que le corresponde a esta Sala de apelación conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que se han hecho alegaciones a propósito de un encorsetamiento de su función en cuanto al mantenimiento de la valoración de la prueba realizada en la instancia en cuanto que ésta no sea irrazonable, arbitraria o ilógica, alegación muy al uso y que trata de colocar en esta labor a un Tribunal de apelacion que conoce de un recurso ordinario en la misma posición que el Tribunal Supremo que conoce de un recurso de extraordinario, el de casación, y que nunca puede ser una tercera instancia.

Esta distinción ha sido reiteradamente recordada por nuestra jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo de 22/11/2012, recurso 843/2010 , recuerda que ' la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'remtiiéndose a la de 21.12.2009 ,recurso: 1834/2005), que, en un caso en el que la sentencia de segunda instancia había dicho que no se podía discutir la valoración de la prueba realizada en la instancia 'a no ser por advertirse errores de bulto importantes', recordó que aunque la apelación, aunque no era un nuevo juicio, sino era una revisión de lo resuelto en la instancia con ciertas limitaciones (prohibición de cuestiones nuevas, de la reformatio in peius y de atenerse a las cuestiones planteadas en el recurso, indica que ' el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia', y así remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 26.11.1982 recuerda que en la acción 'no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial 'y a la de 26.2.1983 que declaraba queel recurso interpuesto 'le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio'.En semejante sentido se manifiesta la 6.5.2009, recurso 1858/2004, cuando dice que '[l] a apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas '. Por lo tanto, no hay vinculación para el Tribunal de apelación derivada de la valoración de la prueba realizada en la instancia, sin perjuicio de que, como en otras ocasiones se ha visto, en las pruebas personales, la inmediación de la goza el Juez a quo, no se da en la alzada, pese a la existencia del video del juicio, por lo que, en relación a esas pruebas si se puede dar un especial valor a esa valoración inicial, sin perjuicio de que discutir la valoración de la prueba en la instancia nunca podrá ser una vía para pretender imponer la valoración interesada de la parte frente a la imparcial del juzgador de instancia. En este sentido, ya se decía en sentencia de esta Sala de 15.5.2014, rollo 435/2014 , que ser remitía a sentencia del Tribunal Supremo de 11.10.2012 , que ' el recurso de apelación es de cognición plena o plena jurisdicción, en el sentido de que permite un nuevo juicio sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del litigio, pero con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante. Por tanto, fuera de casos de discrepancia de la parte sobre valoración de prueba personal practicada en la instancia en relación a la que se hizo en la resolución apelada, en que se da prevalencia al criterio de éste por razón de inmediación salvadas exigencias de racionalidad y de no arbitrariedad de esa valoración, no existe ningún límite en las facultades revisoras que corresponden al Tribunal de apelación, sin que se puedan extrapolar aquí las limitaciones que la Sala 1ª del Tribunal Supremo, tiene en cuanto a esta materia, so pretexto de que se trata de un recurso extraordinario, no una tercera instancia más'.

Dicho esto y en lo que se refiere a la valoración de lo manifestado por los testigos vecinos del inmueble que han depuesto y en relación al ruido procedente del montacoches, no pueden considerarse como prueba adecuada y suficiente para considerar acreditada que esos niveles de ruido con ese origen no subsisten al tiempo de la demanda, puesto que, primero, lo que constituye el objeto de este procedimiento es el nivel de ruido soportado en la vivienda de los demandantes, situada sobre ese elemento, que necesariamente ha de ser distinto del que pueda llegar a otras viviendas cuya ubicación puede ser distinta de aquél aun dentro del mismo edificio; y segundo, la prueba adecuada para solventar esta cuestión no es otra que esa medición que no se ha practicado en este procedimiento y que, como antes se ha expuesto, era a la demandada que alega la no subsistencia, la que tenía que haberlo acreditado. Todo ello sin entrar en consideraciones sobre la situación de conflicto dentro de la comunidad en cuanto que el montacoches ha estado precintado por decisión administrativa instada por los demandantes.

En lo que se refiere a la valoración de los técnicos que han intervenido por las empresas Inforuido S.L. y ' DIRECCION000 C.B', no es objeto de discusión en esta alzada al entenderlo acreditado la sentencia de instancia, y no impugnado que las inmisiones existían en los términos que resultan de los informes de la primera e incluso de la segunda emitido en 2012 (documento n. 19). Incluso respecto al informe de 27.6.2013 se relacionan las medidas correctoras ejecutadas y las sucesivas mediciones, pero sin que, entre estas, se incluya la que se tendría que haber realizado tras las últimas medidas correctoras. Esto que pudiera ser debido a negativa de los demandantes, podría tener su incidencia en el expediente administrativo en el que estaba acordado el precinto del montacoches, pero no en este procedimiento judicial en el que no habría inconveniente en realizar esas mediciones para solventar la duda y en el que no ha tenido oportunidad de producirse esa negativa a la que se refiere la sentencia de instancia ocurrida, repetimos, en el expediente administrativo.

Lo manifestado por la empresa mantenedora del montacoches, Don. Lucas , a propósito de que prácticamente no hace ruido no es la vía adecuada para negar la subsistencia de esas deficiencias, y que con medición posterior a la comunicación de 19.11.2011 referida en la sentencia efectuada consta su mantenimiento. Pero es que, además, la sentencia no afirma que el excesivo ruido haya desaparecido, sino que, repetimos, era la parte demandante la que tenía que acreditar su subsistencia.

Por lo tanto, se ha de considerar acreditado, por no haberse acreditado que han de desaparecido, las molestias por ruido procedentes del montacoches, aun con menor intensidad que al principio.

QUINTO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1124 Y 1101 DEL CÓDIGO CIVIL .- Este motivo de impugnación se plantea como justificativo de la resolución contractual en el recurso, pese a plantearse inmediatamente tras las infracciones de normativa administrativa antes referidas, se trata en último lugar por cuestiones de metodología, pues para estimar si procede la resolución contractual que con el mismo se plantea, se ha de tener resuelto todo lo relativo a la valoración de la prueba y lo que se deriva de las normas de la carga de la prueba para lo no acreditado.

Para la justificación de la resolución contractual pretendida se ha de examinar si se ha entregado una vivienda no apta para su uso como tal a causa de las inmisiones procedentes del montacoches. Se ha dicho por nuestra jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 2.6.2015, recurso 1296/2013 y las que ésta cita) que la venta de una cosa como vivienda que no es habitable es un caso de aliud pro alio,y que ' existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ', o que ' la evidencia de la frustracción del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución.... en definitiva, la inhabilidad del objeto' o de ' defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin que se destina', o que ' provocan una insatisfacción objetiva, es decir , una completa frustración del fin del contrato', concluyendo que la entrega de un acosa aliud pro alioes ' un caso claro de incumplimiento ese4ncial que da lugar a la resolución'.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, por un lado, no subsisten ruidos por encima de lo tolerable procedentes del ascensor de personas, y por otro, se ha de entender acreditado que los procedentes del montacoches, pese a ser reducidos por las medidas correctoras, no se han reducido por debajo de los límites tolerables que marca la normativa administrativa. Decimos esto en cuanto que, por un lado, estamos hablando de la vivienda de una persona donde desarrolla su vida familiar y se ha de respetar su intimidad, que se ve condicionada también por las inmisiones que pueda tener por causa de ruido de elementos del propio edificio que no son los normales de unas relaciones de vecindad más intensas en tanto que se trata de un edificio de pisos, sino derivadas de instalaciones con las que este cuenta y que le afectan, y así se ha de entender por las normas sobre carga de la prueba, por encima de los límites fijados en normativa administrativa relativos a contaminación acústica, y que han de entenderse que son los marcan un límite que no puede ser superado, o que no puede permitirse que sea tolerado, pasando a integrar un cualidad que ha de tener la vivienda de una familia, cuando menos a la fecha presente conforme al artículo 3.1 del Código Civil , para que se pueda considerar que cumple la función que le es propia. También se ha de tener presente que esa normativa administrativa la tenía que conocer la entidad demandada promotora, como profesional del ramo, y que se encontraba obligada a proporcionar a los adquirentes de las diferentes viviendas, también a los demandantes, unas viviendas en las que se dieran las condiciones de protección frente a las inmisiones acústicas que pudieran proceder tanto de los pisos vecinos, como de las instalaciones que exigía el edificio, en este caso, el montacoches, que le posibilitó aprovechar el subsuelo para hacer plazas de aparcamiento y con un ahorro de superficie no aprovechable para otros usos, con el consiguiente efecto en los beneficios de su actividad, pero que tenia que ser puesto en obra con las condiciones que marcaba la legislación de ese momento, que era hasta donde alcanzaba su obligación de entrega de la cosa.

Es patente que esa obligación no la ha cumplido la entidad demandada no ya solo cuando se otorgó escritura en el año 2008, sino que hasta la fecha presente, no consta que lo haya hecho, sin que otra cosa se pueda concluir por el hecho de que se han adoptado y financiado a su cargo medidas correctoras, puesto que si se ha llegado a la necesidad de estos -aun sin el resultado pretendido- ha sido porque incumplió inicialmente en un aspecto que afecta al uso de la vivienda transmitida cual es el suficiente aislamiento para que se pueda desarrollar una vida personal sin sufrir inmisiones derivadas del ruido de ese montacoches.

Nuestra jurisprudencia ha venido distinguiendo entre el incumplimiento por prestación diversa y el atinente aql vicio de la cosa, al señalar que el incumplimiento pleno radicará cuando se da la inhabilidad del ojbeto, y consiguiente insatisfaccion total del comprador que posibilita la sanción de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , mientras que los demás defectos encajan en la calificación más benigna.

En este caso, no nos podemos quedar en que se trata de un ruido que supera, aun en poco se pudiera decir, el límite marcado por la normativa administrativa, puesto que estamos refiriéndonos a un 'objeto' de contrato, que es un bien de primera necesidad, cual es la vivienda, merecedor de los poderes públicos de una especial protección en tanto estamos hablando de consumidor ( artículo 51 CE ), y que por un lado, constituye una inversión de singular valor en la vida de una persona, y por otro, donde desarrolla la persona gran parte de su vida, incluido el descanso, lo que supone tener la suficiente intimidad y ésta comprende el suficiente nivel de silencio para desarrollar su vida, sin que aquí nos podamos olvidar ni de que en una vivienda urbana, más si se integra en un edificio de viviendas, siempre hay ruido, pero estos, en unos niveles de normalidad, serán los propios de unas relaciones de vecindad que se imponen y que han de ser considerados como tácitamente aceptados, pero los que aquí comentamos, procedentes del funcionamiento del montacoches instalado por la demandada para el acceso a las plazas de garaje del sótano del edificio para hacer más vendible el conjunto de viviendas y conseguir una mayor ganancia de la promoción, no pueden tener tal consideración, puesto que si se instalan han de ser con todas los requisitos que la legislación vigente ha venido exigiendo. Es claro en este caso que la vivienda en cuestión no cumplían las exigencias de la normativa administrativa para evitar la contaminación acústica, y que por lo tanto, no tenía las condiciones que una vivienda tenía que tener, sin que a ello sea óbice elq ue contara con licencia de primera ocupación, pues la misma entra en el cumplimiento de las exigencias urbanísticas y la ejecución conforme al proyecto presentado, desconociéndose si el proyecto contemplaba las medidas adecuadas para evitar esa situación, pero que si no las incluía, ello no impone al comprador aceptar esa situación, pues la obtención de aquella licencia, al igual que el visado del colegio de arquitectos para el proyecto, o la certificación final de obra, no supone una sanación de todos los posibles defectos que la vivienda pudiera tener. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29.5.2001 , relativo a un caso de daños por inmisiones ilegítimas de ruido por una industria, y acude al artículo 3.1 para justificar la afirmación de daño indemnizable pese a contar con esas autorizaciones administrativas y señala que el derecho a la intimidad ha cobrado una mayor dimensión que, en cierto modo, espirtiualiza su finalidad, relacionándole con el ámbito propio de la personalidad, que debe ser protegido de cualquier injerencia o inmisión que pueda perturbarlo, expresametne dentro del recinto domiciliario, negando que las autorizaciones administrativas para desarrollar una determinada actividad que resulte perjudicial para este ámbito eximan o justifiquen per sela intromisión, como en este caso sería la autorizacion de Industria para la instalación del montacoches. Ya señalaba la sentencia apelada que la jurisprudencia ha venido considerando el deficiente aislamiento acústico como un caso de vicio ruinógeno constitutivo de ruina funcional, esto es, que impide el uso que le es propio. Como también se señala allí, el artículo 3.1.c de la LOE , recoge que '[c] on el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes:....c. Relativos la habitabilidad... c.2) Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la saludod e las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades'.En este caso, el límite establecido para el nivel de ruido en horario nocturno, espacio temporal del necesario descanso para las personas, se ve superado, con lo que se ha de considerar impedido o dificultado esa actividad indudablemente esencial para la persona, y que no puede ser olvidado por el hecho de que uno de los moradores de la vivienda afectada tenga trabajo de turnos que le conduzcan a dormir en otro horario cuando lo tenga de noche, pues también habitan allí otras personas, y el caso es que el uso ordinario de la vivienda supone descanso nocturno que se vería afectado por esas inmisiones previsibles y no solventadas por la promotora de la vivienda adquirida por los demandantes. Ya la STC 16/2004 de 23.2 , siguiendo a la anterior 119/2001, ha considerado el ruido, cuando se produce en términos que sobrepasan los niveles normales, puede afectar al derecho a la integridad física y moral, y que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad.

Desde esta perspectiva podemos concluir afirmando que la vivienda adquirida por los demandantes no podía colmar las expectativas puestas por estos cuando la adquirieron de desarrollo de una vida familiar y personal en las condiciones que hoy se pueden exigir para que sean respetados los derechos a la intimidad a que antes nos referíamos. Estamos en presencia de un incumplimiento esencial que tiene entidad bastante para justificar la resolución contractual pretendida, sin que a ello sea óbice el que se puedan seguir adoptando medidas correctoras para que esas inmisiones desaparezcan o se acomoden a la normativa vigente, puesto que lo que determina la inhabilidad del objeto no es otra cosa que el no cumplir las condiciones que le son propias, y ello opera al margen de su subsanabilidad, y nos encontramos con que la vivienda fue adquirida en 2008 y hasta la fecha 2015, no reune las condiciones exigibles, viniendo obligada la entidad demandada a proporcionar una vivienda apta para ser habitada en unas condiciones determinadas que aquí no se dieron cuando se compró ni se han alcanzado pese al tiempo transcurrido, con lo que se ha de mantener el carácter inhábil de la vivienda, pues sigue teniendo esa condición, siendo procedente la resolución contractual solicitada.

SEXTO.- CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL.- A la hora de determinar las consecuencias de esa resolución contractual, hemos de recordar lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2.6.2015 antes citada, con remisión a las de 22.6.2010 y 12.5.2005, la resolución implica la ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo, ex tunce indemnización de daños y perjuicios, que han de probarse, ' pero sin obviar que la ineficacia producida por el incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se, como frustración en la economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato'.

Esto conducirá a que los demandantes hayan de restituir la vivienda en las mismas condiciones jurídicas que la recibieron, esto es, remitiéndonos a la escritura de 30.9.2008, libre de cargas o por mejor decir con hipoteca que se comprometió la promotora a cancelar (documento n. 1 de la demanda), esto es, después de recibir el precio, de tal forma que la demandada deberá de restituir el precio consignado en la referida escritura con la misma condición de que los demandantes cancelen la hipoteca vigente sobre la vivienda (documento n. 24 de la demanda) en plazo no superior a tres meses, esto es, en el mismo plazo que la demandada tuvo para cancelar la hipoteca existente a la venta a favor del BBVA.

Pues bien, sobre esta base lo que se reclama por daños materiales, no puede ser aceptado, pues lo que aquí se hace es tratar de justificarlos con la presentación de una valoración de lo que hubiera costado alquilar una vivienda de similares características a la aquí tratada, sin que esto se haya producido, esto es, los demandantes no han dejado de vivir durante ese tiempo en la vivienda que adquirieron a la demandada, lo que les habrá causado molestias cuando se usaban en un primer momento tanto el ascensor de personas como el montacoches, y a partir de solventarse el exceso de ruido del primero, solo del segundo. Pero es es una cosa y otra distinta que se haya de considerar acreditada la existencia de daños materiales, cuando menos los que aquí se reclaman pues lo que se dice es que en alguna ocasión se han visto obligados a abandonar la vivienda, extremo no acreditado y que, por supuesto, no se corresponde con lo que se valora y reclama.

En cuanto a daños morales lo que se argumenta al efecto (folio 8 (hecho décimoséptimo de la demanda) es que el demandante se ha visto ' inmerso en una situación de estrés y depresión de la que ha tenido que ser atendido médicamente, y que se ha acrecentado con crisis de ansiedad a medida que el tiempo pasaba y veía que ni por la promotora, ni por la Comunidad de Propietarios, ni por la propia Administración se atendían sus peticiones, ni se le daban soluciones, todo ello como consecuencia de la impotencia y el estŽres provocados por la frustración en las expectativas de poder hacer uso de la vivienda adquirida en las condiciones óptimas para poder habitarla' lo que cuantifica en un total de 30.000 € a razón de 500 € mensuales.

Sobre esta partida, nada consta en autos sobre el diagnóstico de padecimiento psíquico y tratamiento del sr. Augusto por causa de esta problemática, fuera de su alegación en los términos antes indicados y que, no reconocido de contrario, incluso cuestionado, no puede entenderse que efectivamente se haya producido en los términos que se plantean en la demanda. Baste ver que fue la parte demandada y con una finalidad distinta la que propuso la testifical del psiquiatra del demandante sin que, el que haya sido paciente de éste, signifique el padecimiento de trastorno psíquico en los términos que se plantean, pues no existe el enlace preciso entre una cosa y otra. Ahora bien, si habla la parte demandada al proponerla de que el sr. Augusto padece trastornos de sueño por razón de su trabajo por turnos. Esto determina unas concretas circunstancias que dan noticias de unas peculiares circunstancias que, no su carácter específico y no estar contempladas en el contrato no son relevantes para la resolución contractual, pero si tienen su importancia en orden a determinar la influencia de esa situación de exceso de ruido en quien tiene esos trastornos que, insistimos, es la propia parte demandada la que los afirma e introduce en el debate. Por otro lado, se tiene en cuenta a la hora de ver la real afección de esa situación que ha existido y existe un precinto administrativo del montacoches lo que ha mitigado hasta ahora gran parte de esa situación. Al hilo de lo anterior, el sufrir este tipo de inmisiones en la vivienda genera una situación de ansiedad y frustración de lo que se pretendía cuando se adquirió con el fin de destinarlo a ser su morada, y en este sentido, prudencialmente se fija en 6.000 € la indemnización a cargo de la demandada en concepto de daños morales que devengarán intereses legales desde la fecha de esta resolución.

SÉPTIMO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser parcialmente estimado y con él en parte también la demanda formulada inicialmente, lo que excluye que se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, con devolución del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Salome y don Augusto contra la sentencia dictada con fecha 12.3.2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta capital , y con revocación de la misma se acuerda estimar en parte la demanda formulada por esa representación contra la mercantial 'Conmovisa Empresa Constructora S.L.', declarando resuelta la compraventa de fecha 30.9.2008, formalizada mediante escritura pública autorizada por el Notario don Juan Antonio Campos Molero al número 1822 de su protocoloen relación a la 'urbana número veintisíes.- Vivienda tipo A.1.3 COPIAR HASTA AL FINAL LA DESCRIPCIÓN DE LA FINCA AL FOLIO 1 DE LA DEMANDA INCLUYENDO 'INSCRIPCIÓN.....'.

Esta resolución contractual conllevará la restitución por la demandada del precio consignado en la referida escritura y entrega de la vivienda por los demandantes que dispondrán de tres meses para cancelar la hipoteca que constituyeron sobre la misma después de recibido el precio.

Se concede por daños morales sufridos por el sr. Augusto la suma de 6.000 € con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desestima en lo restante la demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.