Sentencia CIVIL Nº 314/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 557/2015 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN PRIMERA

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SENTENCIA nº 314/16

En la Ciudad de Almería a 16 de septiembre de dos mil dieciséis.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 557/15, los autos de Juico Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , seguidos con el nº 71/11, entre partes, de una, como parte apelante Frida , representada por la Procuradora D. Patricia Diaz Martinez y y dirigida por el Letrado D. Julián I. Cazorla Montoya y de otra, como parte apelada D. Victorino representado por la Procuradora D. Olga García Gandía y dirigida por el Letrado D. Victorino .

La Sala se constituye por la Ilma. Sra. Dª. Lourdes Molina Romero, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.2.1.º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por el Ilmo. Sr Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 2-5- 13, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Frida frente a Victorino y absuelvo a éste de todos los pedimentos formulados contra él con imposición de las costas causadas, en su caso, a la actora.'.

TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta D. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Frida interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba en cuanto suponía el quebrantamiento del principio de igualdad de partes,interesando finalmente la revocación de la sentencia con estimación de la demanda. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Frida , en el ejercicio de la acción de la responsabilidad profesional 'excontractual' contra Victorino .

Se fundamentaba la reclamación en que el 31 de octubre de 2003 el demandado fue designado provisionalmente por el Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería, en defensa de la actora para interponer demanda sobre regulación de relaciones paterno-filiales, siendo confirmada en virtud de la Resolución de 25 de noviembre de 2003, dictada por la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita de Andalucía. La demandante puso a su disposición la documentación precisa para la interposición de la demanda en noviembre de 2003, para solicitar la guarda y custodia del hijo menor de edad habido con su ex pareja.

El 22 de julio de 2005, transcurridos 21 meses desde su designación, la demandante comunicó al profesional la intención de interesarse personalmente por su asunto, y esa misma mañana el Sr. Victorino presentó la demanda en cuestión, con solicitud de la adopción de medidas provisionales. El procedimiento concluyó por sentencia de 26 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , que otorgó la guarda y custodia del menor a la madre, con la obligación del progenitor no custodio de abonar 270 euros mensuales a Frida por alimentos para su hija menor de edad.

El demandando tardó 21 meses en interponer la demanda, incumpliendo las obligaciones derivadas del arrendamiento de servicios contraído. Estimaba que el perjuicio económico irrogado por ese retraso era de 4.860 euros , importe de 18 mensualidades de pensión por alimentos.

Se admitió a trámite la demanda, y convocadas a la comparecencia de la vista oral las partes, la actora ratificó su demanda y el demandado, reconociendo la designación como Letrado, indicó que la actora no había acreditado cuando fue al despacho . Además a lo largo de 2004 y 2005 hubo muchas negociaciones con el Letrado de la otra parte para llegar a un acuerdo, pues se pretendía que la tramitación fuese de común acuerdo. De otro lado, el acuerdo formalizado finalmente no lo ratificó la actora en el Juzgado, y ella se llevó el expediente íntegro.

Practicadas las pruebas que se declararon pertinentes, el Juzgado dictó sentencia desestimatoria de la demanda, y contra ésta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Los diferentes motivos del recurso se circunscriben al error en la apreciación de la prueba, incidiendo la actora en la pretensiones deducidas en el escrito de demanda.

Partiremos de la consideración de que...'El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del Art. 24 de la C.E , en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, destacando su relación con aspectos de carácter fáctico del supuesto litigioso. Son de mencionar, como expresión de esa doctrina, las sentencias 29/2005 de 14 de febrero , y 211/2009 de 26 de noviembre . En ésta última el Tribunal destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifieste erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración .' En la sentencia 55/2001 de 26 de febrero -tras referir el error en la 'indebida apreciación de datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada', a 'la determinación de los hechos objeto del juicio o con la determinación y relación del material de hecho sobre el que se asienta la decisión', y a un 'dato fáctico indebidamente declarado como cierto', señaló los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de la vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que estamos examinando e igualmente mencionó el consistente en que el error debe ser patente', o lo que es lo mismo inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'. ( S.T.S. 3 de septiembre de 2014 ROJ 4235/2014 ).

Pues bien, la juzgadora de instancia ha valorado las pruebas documentales aportadas por las partes y el interrogatorio de la actora, y lo ha hecho conjuntamente para concluir conforme a la sana critica, con la desestimación de la demanda. Compartimos ese decisión por los motivos que se dirán.

Como queda dicho se trata en este procedimiento de la responsabilidad contractual del abogado demandado, por la negligencia en que ha incurrido en el desempeño de su trabajo.

'La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer termino, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas de oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidos y adaptados a las particulares circunstancias del caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustibidad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de éste tipo de actividad profesional del abogado. Se ha perfilado unicamente a titulo de ejemplo algunos aspectos que deber comprender el ejercicio de esa prestación:

Informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de las costas del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( S.T.S. de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual. (SST. S. de 14 de julio de 2005, Rc nº 971/1999 , 21 de junio de 2007 Rc nº 4486/2000 ). Es preciso, en segundo termino, que haya existido un daño efectivo. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la prestación de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño debe calificarse patrimonial si el objeto de la acción justificada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades:

SST.S de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006).

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad de pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( S.T.S. 27 de julio de 2006 ) ( S.T.S. 5 de julio 2013 ROJ 3340/2013 ; en el mismo sentido la S.T.S 14 de octubre de 2013 ROJ 4921/2013 ). En definitiva se exige para que surja tal responsabilidad los siguientes requisitos: i) El incumplimiento de un deber, ii)La prueba de tal incumplimiento; iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa; iv) Existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva;v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcionado a la pérdida de oportunidades (SST.S 22 de abril de 2013, Rc 896/2009 y 20 de mayo de 2014 Rc 710/2010,entre otras) ( S.T.S 19 de noviembre de 2013 ROJ 5513/2013 y en el mismo sentido la S.T.S 10 de junio de 2015 ROJ 2567/2015 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

TERCERO.-El 25 de noviembre de 2003 la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita de Almería dictó Resolución confirmando la designación provisional de abogado y procurador, que en su día el 31 de octubre de 2003, nombró el Ilustre colegio de Abogados de Almería, reconociendo a Frida el derecho de Asistencia Jurídica Gratuita instado para iniciar el procedimiento de Regulación de Relaciones paterno-filiares. La designación de Letrado había recaído en Victorino , demandado en este procedimiento.

Pues bien el escrito de demanda fue presentado en el Decanato de los Juzgados de DIRECCION000 el 29 de julio de 2005, según consta en la Diligencia del Sr. Secretario del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 de 15 de septiembre de 2005, y tras la tramitación oportuna, el 26 de diciembre de 2007 se dictó sentencia, que se pronunciaba sobre la guarda y custodia de la menor Africa y el régimen de visitas y la pensión de alimentos de la niña.

No consta con exactitud la fecha en que la actora se puso en contacto por primera vez con su letrado, aunque si tenemos en cuenta la certificación de la inscripción de nacimiento de la menor la fecha sería a partir del 27 de noviembre de 2003, que fue cuando se expidió aquella.

El tiempo transcurrido hasta que se presentó la demanda podría resultar excesivo si solo tuviéramos en cuenta el lapsus temporal, sin otras consideraciones.

Ahora bien, en el Auto de Medidas Provisionales de 20 de diciembre de 2005 consta que se homologó judicialmente el convenio suscrito por ambas partes el 12 de diciembre de 2005, y ello aunque la demanda la interpuso únicamente Frida con la representación procesal que se le había designado. Es evidente, por tanto, que tuvieron que mediar negociaciones previas entre ambas partes para conseguir ese primer convenio regulador de común acuerdo. Que las negociaciones se produjeron después de interponer la demanda o antes de la misma no resulta probado, pues cada una de las partes mantiene lo contrario. De hecho, la propia actora en el interrogatorio a su cargo puso de manifiesto que se reunieron con los abogados, con el fin de llegar a un acuerdo sobre el régimen de visitas y el pago de la pensión de alimentos, y como no se pusieron de acuerdo se celebró el juicio y se concedió el régimen que ella quería. Manifestó también que ella no entendía por qué se estaba demorando tanto, y por ello se dirigió al Juzgado para preguntar y allí le dijeron que la demanda se había interpuesto una semana antes.

Lo cierto es que la tramitación del procedimiento no resultó tan sencilla como mantuvo la actora en la vista oral. Prueba de ello es que se elaboró un nuevo convenio regulador el 16 de febrero de 2006, que no llegó a ratificar a presencia judicial Frida , y de hecho el demandado al contestar a la demanda formuló reconvención, y el procedimiento se resolvió de forma contenciosa. Es preciso señalar que en el informe psicológico de Doña Serafina , que se incorporó a ese procedimiento, se reseña una y otra vez la enemistad y el enfrentamiento entre los progenitores de la menor.

A la vista de todo lo expuesto debemos concluir que no se ha probado, y esa prueba corresponde a la actora ( art. 217 de la Lec ), que el letrado Victorino haya actuado con negligencia en el ejercicio de su profesión, generando la dilación en la interposición de la demanda, de forma que le sea imputable el retraso en la percepción de las pensiones de alimentos señalados en favor de la hija menor, y que reclama la actora.

Así lo ha resuelto la juez de instancia y ha de mantenerse la sentencia, desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( art. 398.1 de la Lec ).

VISTOS los preceptos transcritos y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 en el Juicio Verbal nº 71de 2011, CONFIRMO la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.