Sentencia Civil Nº 314/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 308/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00314/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 308/2016

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

DÑA. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

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En A CORUÑA, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante estaSección 3ªde la Audiencia Provincial deA CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 423/2015, procedentes delJDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido elRollo RPL Nº 308/2016, en los que aparece como parteAPELANTE/DEMANDANTE:-D. Roman -,con DNI Nº NUM000 , y domicilio en Viviendas de Bazán calle NUM001 - NUM002 Ferrol, representado por la Procuradora Sra. FERNÁNDEZ DÍAZ y bajo la dirección del Letrado Sr. LLOMPART VIZOSO; y comoAPELADO/DDO: -ATLANTIS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.-,con CIF A-08168619, representada por la Procuradora Sra. GANDOY FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado Sr. CARDOSO COUCE, sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrada Ponente laIlmo. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 25-Enero-2016 , y Auto aclaratorio de fecha 29.Febrero.2016, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Roman representado por la Procuradora Sra. Carolina Fernández Díaz contra ATLANTIS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Senra, debo condenarla y la condeno al pago de dos mil ciento cuarenta euros con cincuenta y dos céntimos (2140,52 €), más intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 LCS .

No ha lugar a condena en costas'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio:ACUERDO:Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. Rodríguez Senra de corregir la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en la presente'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Roman , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la Procuradora Sra. Fernández Díaz .

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 21-Junio-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Fernández Díaz, en nombre y representación de D. Roman , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Gandoy Fernández, en nombre y representación de la entidad Atlantis Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en calidad de apelada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante-demandante en esta 2ª instancia, se pasan las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para resolver y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por Auto de fecha 5-Julio-2016 se acuerda unir la documental aportada.

TERCERO.-Por providencia de fecha 13-Julio-2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de septiembre-2016, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Discrepa en primer término la recurrente, con el período fijado por la sentencia apelada como días de curación, impeditivos, no impeditivos, así como hospitalización, que se fijaron en 364 días (3 hospitalarios, 182 impeditivos y 179 no impeditivos), siguiendo básicamente el informe del Sr. Cristobal que depuso a instancia de la Cía. Aseguradora.

El recurso se articuló vía error en la apreciación de la prueba, y al entender de la Sala debe de ser atendido. Ello porque el informe del perito judicial Sr. Inocencio goza de mayores garantías de objetividad, y además concuerda en gran parte con el informe del perito que depuso a instancia de la actora Sr. Romeo . La discrepancia básica con el perito de la Cía. Aseguradora, es que dicho perito divide dos períodos de las dos cirugías artroscópicas realizadas, mientras que el perito de la actora, como también el perito judicial consideran todo el proceso en una unidad. Si a ello añadimos que el retraso de la segunda operación, se debió a la falta de respuesta de la Cía. Atlantis, ante los requerimientos efectuados, debemos concluir que tal demora ajena a la voluntad del recurrente, no le puede perjudicar; y véase que la segunda artroscopia, según declaró el perito judicial se reveló como esencial, en vista del mal curso evolutivo de la primera realizada por el Sergas. Tal como informó en el acta del juicio, desde el alta de la primera intervención, hay solicitudes de atención sanitarias no atendidas. La primera artroscopia fue realizada el 14.11.2012 con menisectomía parcial, que quieran o no pese al alta dada por el Sergas, sufrió una evolución tórpida, de hecho en la 2ª RMN realizada el 19.3.2013 se apreció un quiste para-meniscal. Hasta entonces en el Sergas de la asistencia sanitaria se ocupó la Cía. Allianz.

La 2ª artroscopia no se realizó hasta el 25.Marzo.2014 y véase que ya en el alta del Hospital Juan Canalejo (22.3.2013), se indica que existe un quiste parameniscal y pequeña bursitis, pese a haber realizado fisioterapia, onda corta y cinesiterapia...etc. Dado el dolor que tenía el lesionado solicitó reiteradamente ser atendido, respondiendo Allianz que al ser ocupante del turismo y ser responsabilidad del siniestro otra Cía., su cobertura se limitaba a asumir facturación devengada por Centros de Convenio y de forma continuada. Los requerimientos a la Cía. Altantis fueron constantes desde el 30.4.2013 (véanse los documentos Nº 16 y siguientes de la demanda), acudiendo el lesionado al Dr. Pablo Jesús que le realizó una infiltración el 10.6.2013. Existió por tanto un seguimiento médico y un tratamiento de tal índole -infiltración-, que al reaparecer la gonalgia aconsejó una nueva intervención artroscópica, para proceder a la evaluación del quiste y a la sutura del menisco, solicitándose de la Cía. Aseguradora autorización para realizarla el 19.6.2013. Pese a ello, y mandarse el presupuesto, no se respondió a las solicitudes del apelante (fax 8.Oct.2013, con requerimientos el 22 de Oct. 2013, 6.Nov.2013, 8.Enero.2014) hasta que se autorizó el 6 de Febrero de 2014, realizándose el 25 de marzo, luego tal retraso no puede perjudicar al recurrente.

La prueba pericial en nuestro Derecho, es de apreciación libre y no tasada, a tenor del art. 364 de la L.E.C . Optar por uno u otro informe pericial constituye una atribución más de la potestad jurisdiccional y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues precisamente frente a la disparidad de las periciales, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, es el Juez o Tribunal quién está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( S.T.S. 1.Junio.2011 ). Si como ocurre en el presente caso, son varias las periciales practicadas, puede el Tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a una sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a que se refieren ( S.T.S. 14.Oct.2010 ), aceptando el criterio más próximo al suyo propio ( S.T.S. 17.Junio.2015 , 13.2.2015 , 29.Mayo.2014 ...etc).

Tomando en consideración los razonamientos de los dictámenes, incluso determinadas coincidencias en la pericial de la actora y la pericia judicial, así como todas las circunstancias que hacen presumir mayor objetividad del informe del perito judicial, se descarta el informe del perito que depuso a instancia de la Cía. Aseguradora, que tuvo únicamente en cuenta los dos períodos de curación de las dos cirugías artroscópicas del 30.6.2012 -fecha del accidente- al 23.3.2013 (fecha del alta por el traumatólogo del Hospital Juan Cardona), así como del 25.3.2014 -fecha de la segunda artroscopia al 30.6.2014 -fecha de la revisión del Dr. Pablo Jesús que hizo esta segunda intervención-, pues la primera operación resultó insuficiente, revelando la RMN quista para-medial y bursitis infrapatalar profunda.

Ello porque durante todo el proceso, al margen de la infiltración, el paciente estuvo hasta el alta definitiva seguido a estudio y la demora asistencial solo le es imputable a la Cía. Aseguradora Atlantis.

No es hasta tal alta, cuando la exploración es compatible con la normalidad.

En consecuencia el recurso debe ser estimado en tal extremo, y en congruencia con el principio dispositivo se conceden:

215,52 € por 3 días de hospitalización (3 X 71,84 €)

21.436,47 € por 367 días impeditivos (367 X 58,41 €)

11.314,8 € por 360 días no impeditivos (360 X 31,43 €)

Más el 10% de factor de corrección, 32.966,79 € + 3.296,67 € = 36.263,46 €, en lugar de los 16.472,11 € que concedió la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En cuanto a las secuelas la sentencia apelada reconoce una lesión meniscal (valorándola en dos puntos), y un perjuicio estético ligero (valorándolo en 1 punto).

El recurrente pretende a mayores que se reconozca como secuela autónoma una limitación en la flexión de rodilla derecha, que aunque mínima ha de ser encuadrada y valorada. Tal limitación no la apreció el perito judicial, como tampoco el perito de la demandada, que prácticamente no apreció tampoco el perito de la actora. No se constató tal secuela por Don. Pablo Jesús , con lo que la conclusión resulta obvia, no puede darse por probada tal secuela en su existencia, o que sea consecuencia del siniestro.

En cuanto a la secuela de lesión meniscal solicita 4 puntos, o bien considerando la limitación de flexión como secuela independiente 1 punto, o integrándola en aquella conjuntamente 5 puntos. Según lo razonado tal limitación no se da por probada, en cualquier caso su baramización parece escasa, pues el perito judicial la consideró en su tramo medio-alto, aclarando en el acto del juicio que dar 4/5 puntos sería un estado florido.

Por ello, aceptando la tesis del perito judicial se incrementa en un punto más, 3 puntos (incluyendo como se indica en su informe el dolor y la pérdida de movilidad, teniendo en cuenta la exploración en el momento de la estabilización).

El perjuicio estético en cuanto a su puntuación se mantiene, pues es muy ligero, tres cicatrices puntiformes de 0,5 ctm. planas.

La indemnización a conceder será 744,65 € X 3 = 2.233,95 €, más un punto de perjuicio estético, 2.978,6 € más el 10% como factor de corrección (297,86 €) 3.276,46€.

Finalmente al entender de la Sala, si algo quedó claro en el procedimiento es que el apelante no puede pretender una incapacidad total, ni parcial a consecuencia del accidente que nos ocupa. Así lo afirmó tajantemente el perito judicial y el perito de la Cía. Aseguradora. El Dr. Isidro que depuso a instancia de la actora, solo indicó que a su juicio dada la profesión de marinero, le impediría hacerlo 8 horas seguidas. La rodilla está estable, sin que las molestias en principio requieran tratamiento analgésico. No puede sembrarse el confusionismo de las resoluciones del INS, con las consecuencias probadas del accidente que nos ocupa. Se aportó con el recurso, resolución de 15 de Febrero de 2016 en que se confirma la situación de incapacidad permanente en grado de total, que tiene reconocida. Pero nótese que a parte de la artroscopia, existen otras afecciones absolutamente ajenas al accidente de tráfico que nos ocupa.

En definitiva la indemnización total a percibir (36.263,46 + 3.276,46 + 120 de gastos médicos) es de 39.659,92 € menos 18.556,14 (percibidas el 5.11.2014), resta por abonar 21.103,78 €, con los intereses del art. 20 de la L.C.S ., dado que el siniestro ocurrió el 30 de Junio de 2012.

Según lo peticionado en la demanda, y a efectos de evitar dudas interpretativas el 20% anual se devengará desde la fecha del siniestro hasta el pago parcial de 18.810 € realizado el día indicado, y sobre lo restante desde la fecha del siniestro hasta su efectivo pago (teniéndose en su caso como fecha final del devenga otras entregas).

TERCERO.-La estimación del recurso de forma apuntada, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .).

La estimación parcial de la demanda conduciría a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 394 Nº 2 de la L.E.C .).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol, de 25 de Enero de 2016 , aclarado por Auto de fecha 29.2.2016 , concediéndose como indemnización total la de 39.659,92 €, estando ya percibidos 18.556,14 € (el 5.11.2014), con los intereses del art. 20 de la L.C.S . conforme a lo ya reseñado, y sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-