Sentencia Civil Nº 314/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 248/2014 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000248/2014

NIG: 3500442120120007552

Resolución:Sentencia 000314/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001485/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Fermina Lidia Esther Afonso Arencibia

Apelante Victoriano Fernando Diaz Zomeño

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de febrero de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Victoriano

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife, de fecha 24 de febrero de 2014 , en autos de Juicio Ordinario 1485/2012 seguido el recurso a instancia de Don Victoriano , representado por el Procurador Don Fernando Díaz Zomeño y asistido del Letrado Don Vicente de León Gopar, contra Doña Fermina , representada por la Procuradora Doña Lidia Esther Afonso Arencibia y asistida del Letrado Don Cándido Socas Sarabias.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador , en nombre y representación de DON Victoriano frente a DOÑA Fermina , y en su consecuencia:

DECLARO EXTINGUIDO EL CONDOMINIO existente entre DON Victoriano y DOÑA Fermina como titulares del pleno dominio cada uno del 50% de la finca: inmueble urbano de dos plantas, CALLE000 nº NUM000 , Santa Coloma, Arrecife, inscrita en el Registro de la propiedad de Arrecife al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , finca nº NUM004 . Estando grabada con un derecho real de hipoteca a favor de BBVA.

ACORDANDO la división, en ejecución de sentencia, con fijación de valor de tasación 109.872,95 euros. Según valor de tasación de la Empresa Eroval de fecha de 7 de Junio de 2012, mediante la venta en pública subasta con intervención de las partes que puedan hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero, y admisión de licitadores extraños, debiendose publicar edictos con advertencia de los derechos de los condóminos , y que del producto de la venta se haga reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la finca, al 50% cada uno. Debiendo deducir de la cuantía que corresponda a la parte demandada la cantidad de 2.520,27 que será abonados por ésta y adjudicados a la parte actora, por su derecho de crédito respecto del precio de la finca objeto de división.

Sin condena en costas

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación, ante la Ilma Audiencia Provincial, de acuerdo con los arts. 457 y siguientes de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 4 de abril de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda inicial alegando en primer lugar la infracción de garantías procesales de los artículos 405 , 406 y 408 de la LEC que regulan la reconvención, en relación al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , todo ello en relación al fundamento quinto de la sentencia apelada.

Expone el apelante que reclamó en la demanda como gastos facturados de conservación y mantenimiento del inmueble común 24 facturas por importe total de 18,738,38 euros, de los cuales deben ser repercutidos 9,369,19 euros.

También se reclamaba en la demanda el impuesto por 276,60 euros, como adelanto de hipoteca 6,490 euros, y como adelanto devolución fianza hipoteca de abril y mayo de 2012 pendiente 350 euros, en total 7.116,6 euros, de los cuales deben ser repercutidos 3.733,30 euros.

En definitiva como cuantía repercutida total se interesaba 13.102,49 euros.

Expone la parte que en la fase de audiencia previa se ampliaron estas cantidades admitiéndose en gastos de adelanto de hipoteca, contribuciones y gastos de conservación en cuantía de: 1.500 euros por adelanto de hipoteca, 279,33 euros como gastos de IBI, 41,50 euros como gastos de basura urbana y 200 euros como gastos de reparación de humedades, arrojando un total de 2.020,83 euros, siendo un total repercutido de 1.010,41 euros, que sumado al total de la demanda arroja un total de 14.112,90 euros.

Expone la parte que la sentencia de instancia afirma que tiene por acreditado lo reclamado pero se establece un importe erróneo de 12.902,19 euros, en lugar de 14.112,90 euros.

Aduce esta parte el contenido del artículo 405 de la LEC sobre la contestación y forma de contestación a la demanda, sobre todo el apartado 2 de dicho precepto que establece que en la contestación se habrán de negar o admitir los hechos aducidos por el actor, pudiendo considerar el tribunal el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

Cita igualmente el contenido del artículo 406 que declara inadmisible la reconvención no conexa con la demanda y la reconvención implícita, y el artículo 408 que expone el tratamiento procesal de compensación, concretamente en su apartado 1.

Alega la parte apelante que el demandado se aparta de pedir su absolución de condena o negar la procedencia de la reclamación para acudir a la vía de la compensación de créditos pero sin articularla a través de la reconvención, podría estimarse si procedencia a través de la denominada 'reconvención implícita' pues esta conducta procesal encierra una reclamación hacia el actor, que debería pretenderse conforme al artículo 406.1 de la LEC , es decir, a través de una demanda reconvencional. Considera la recurrente que esta circunstancia es merecedora de constituirse en un hecho controvertido lo que debiera haber dado lugar al traslado al actor en la forma prevenida en el artículo 408.1 de la LEC , sin perjuicio de su introducción como hecho controvertido en la audiencia previa sin denuncia del recurrente por su total carencia de requisitos de forma, más si cabe cuando el demandado solicita la condena del saldo resultante tras la compensación, situación contemplada en el artículo 408.1 de la LEC , pero que no la exime de su debida forma, demanda reconvencional o contestación del actor a la reconvención implícita previo traslado de la misma.

Reitera la parte que la ley de ritos salva la no formulación de la reconvención en estos casos, pero a través de conceder el trámite de la contestación al actor a través del cauce de la contestación a la reconvención, cuestión o circunstancia procesal que no ha sido deducida en autos, ni a instancia de parte a través del petitum de la contestación ni apreciada de oficio, lo que no debe permitir que prospere la compensación por infracción del proceso a seguir, en concreto infracción del artículo 408.1 LEC , sin que haya motivo para transgredir las normas procesales en detrimento de los derechos de las partes.

Concluye el apelante que la pretensión reconvencional del demandado no se ha acomodado a las formas establecidas por ley, con cita de la SAP Zaragoza de 29/11/1993 .

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que aduce la parte recurrente acerca de la necesidad de formular reconvención expresa, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de 13-6-2013, nº 427/2013, rec. 657/2011 , que dice:

"Alega el recurrente que:

1. No se limitó a contestar la demanda sino que utilizó la vía procesal del art. 408 LEC , siendo incongruente la sentencia al no contestar a la excepción. El tratamiento procesal como si de reconvención se tratase elimina el riesgo de indefensión. Que no cabe excluir la compensación judicial de la posibilidad de ser opuesta como excepción.

2. Que el Juzgado permitió la tramitación de la excepción, sin óbice alguno, para luego en sentencia considerar que debió plantearse como reconvención, con lo que le privó de posibilidad de interponer otra demanda y acumular los procedimientos.

3. Que se viola el derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión en el hoy recurrente.

Como anticipamos la demandada opuso la excepción de compensación para esgrimir la indemnización de daños y perjuicios derivada del corte de suministro de carburantes por parte del cedente del hoy actor. El Juzgado dio traslado a la parte actora para que contestara y así lo hizo declarando que contestaba a la demanda reconvencional.

El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

Al procederse en sentido contrario la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente e impide una contestación judicial a su pretensión con la que pretendía compensar la reclamación de la parte demandante.

Contraalegó la actora al oponerse al recurso de casación, que no podía formularse la compensación al encontrarse la actora incursa en procedimiento de quiebra.

Tal óbice debe ser descartado pues lo esgrimido por la demandada (vía de excepción) deriva de las divergencias surgidas en una relación contractual que por su fecha es anterior al procedimiento de quiebra y que puede oponerse al actor, en cuanto cesionario ( art. 1198 del C. Civil ).

En resumen, procede la nulidad parcial de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, siendo necesario que dicho tribunal se pronuncie sobre la excepción de compensación formulada por la parte demandada"

Vemos en consecuencia que la actuación de la parte demandada aduciendo la compensación de créditos en su escrito de contestación a la demanda como excepción procesal, e incluso con un allanamiento parcial a las pretensiones de la parte contraria, reconociendo en definitiva ser deudora del actor en el saldo resultante, se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es una forma adecuada de ampliación del objeto procesal introduciendo una pretensión en el proceso.

Y no cabe dar razón a la parte actora de que tenga que partir de la parte demandada que opone la excepción de compensación, o del órgano judicial de oficio, el que se le dé un traslado especial a la parte demandante de esta compensación, toda vez que el traslado del escrito de contestación a la demanda a la parte demandante es previo, a través del servicio correspondiente del Colegio de Procuradores, y conforme establece el artículo 276 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y una vez que se recibe este escrito la Ley faculta a la propia parte demandante, puesto que dice 'dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención', para presentar un escrito análogo a la contestación a la reconvención controvirtiendo la excepción de compensación.

La parte actora pudo presentar el escrito y no lo hizo, sin necesidad de darle un traslado expreso por parte del órgano judicial. Pero aún en el caso de que la parte actora considerara que este traslado expreso se le debía haber concedido, tal manifestación debió realizarse antes de la audiencia previa, o incluso en dicho acto, lo que la parte no hizo.

El Tribunal ha visionado íntegramente el soporte en el que figura grabada la Audiencia Previa celebrada en la primera instancia y se tienen expresamente como hechos controvertidos los créditos compensables que se adujeron en la contestación a la demanda por la parte demandada, y ante tal circunstancia la parte actora no pidió la suspensión del acto para que se le permitiera presentar alegaciones por escrito para controvertir la compensación alegada, o la nulidad de actuaciones a dicho efecto, ni siquiera evacuó verbalmente tales alegaciones en el referido acto, aquietándose con los hechos fijados como controvertidos por la Juez de instancia y con la continuación del procedimiento aceptando la ampliación del objeto del proceso que introdujo la parte demandada con su escrito de contestación.

En consecuencia no puede acogerse la existencia de indefensión ni de infracción procesal, siendo que la presentación del escrito se contempla en la LEC como una facultad de la parte, de la que no hizo el uso oportuno, siendo que se le dio el traslado previo de la contestación y compensación alegadas en los términos expuestos.

TERCERO.- En segundo lugar la parte recurrente aduce la infracción del artículo 217.2 LEC que regula la carga de la prueba.

Respecto del importe de 1.873,85 euros alegado por la demandada como gastos en reformas de la casa, entiende esta parte que no puede prosperar puesto que no se acompañan recibos ni facturas que acrediten que efectivamente dichos pagos se hayan materializado en favor de proveedores sino que por cuanto el único documento que trata de soportar la procedencia de la reclamación es un extracto bancario a nombre de dos personas, la demandada y otra (doc. 3), desconociéndose quien dispuso de ese dinero, y el destino para el que fue asignado, ya que la información de las operaciones de reintegro no es lo suficientemente clara a los efectos de despejar las dudas sobre el destino de los importes reintegrados de la cuenta particular de la demandada con titularidad conjunta en favor de otra persona ajena al proceso.

Entiende la apelante que la demandada tenía la carga de probar los pagos y que estos están relacionados con el inmueble de propiedad común, sin que, a su entender, la prueba aportada pueda por sí sola acreditar los hechos que indica la demandada, debiendo desestimarse su procedencia como importe a compensar.

En tercer lugar considera asimismo infringida la norma sobre la valoración de la prueba al haberse restado en la sentencia de instancia de la cantidad reclamada por el actor dos partidas referentes al pago de alquileres de los dos pisos en los que funcionalmente se había dividido el inmueble, alquileres identificados en el fundamento de derecho quinto.

Expone la parte apelante que la sentencia afirma la retención por el recurrente de pagos recibidos en concepto de alquiler por el señor Abilio durante el período comprendido entre abril de 2009 y enero de 2012 a razón de 390 euros mes, haciendo un total de 10.480 euros, de los cuales procede, según interpreta la parte, compensar 5.420 euros de la cantidad reclamada al actor.

Muestra el recurrente su disconformidad puesto que del documento bancario correspondiente a la cuenta corriente común de ambas partes se constatan catorce ingresos en concepto de alquiler a razón de 390 euros cada uno, excepto dos ingresos que lo fueron por 380 euros, en agosto, noviembre y diciembre de 2010 (este último por 380 euros), enero, febrero, abril (este por 380 euros), mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, que hacen un total de 5.440 euros ingresados en la cuenta común y no retenidos por el actor, cantidad que debe ser restada a los 10.480 euros, obteniendo un resultado de 5.040 euros, cuyo cincuenta por cien disminuye en todo caso la cantidad a compensar que debe ser de 2.520 euros.

En cuanto al segundo período de alquiler, que también se imputa la retención en exclusiva al actor pese a que el propio demandado en su contestación reconoce estar ingresados en la cuenta común, arriendo del uno de abril de 2012 a enero de 2013, y no hasta la actualidad como recoge el fallo inexplicablemente, y que la sentencia cuantifica en 8.050 euros en su totalidad, imputando el cincuenta por cien 4025 euros, cuando lo devengado por este alquiler del período (1 de abril de 2012 a 1 de enero de 2013) asciende a 5.070 euros, puesto que lo devengado a posterior como alquiler no afecta al señor Abilio y constan los ingresos en la cuenta común por otros titulares arrendaticios.

Indica la parte que de este período constan los ingresos, a razón de 350 euros al mes, en las fechas que detalla, lo que siendo diez ingresos a razón de 350 euros cada uno, arroja la suma de 3.500 euros por lo que de los 5070 euros únicamente se deberá considerar 1.570 euros, de los cuales se habrá de compensar el 50%, es decir, 785 euros.

Refiere la parte que este reconocimiento del Juzgado quiebra el Principio de Justicia Rogada en materia civil al conceder más de lo que la propia parte afectada reclama, causando el efecto procesal de incongruencia entre lo pedido y lo concedido.

En resumen, la parte apelante indica que de la cantidad total que se reclama 14.112,9 euros, deberá compensarse con la cantidad de 2.520 + 785 euros, no procediendo la cantidad de 936,92 euros (50% de los gastos alegados por la demandada de 1.873,85 euros que han de ser declarados improcedentes) obteniendo un saldo a favor del actor de 10.807,9 euros.

Finalmente añade la apelante que en el acto de la vista del juicio se reclamó el 50% del importe de 300 euros en concepto de adelanto de hipoteca que se rechazan por la Juzgadora por no haberse pedido en la demanda, a lo que la parte indica que en el suplico del escrito inicial pedía que se declarara la existencia de un crédito en favor del actor por importe de 13.102,49 euros derivada de la gestión y conservación de la cosa común, y la obligación de la demandada de abonar dicho importe al demandante, así como la obligación de la demandada de abonar el cincuenta por cien de los gastos que durante la tramitación del presente proceso se vayan devengando como consecuencia de gastos que satisfaga el actor en le mantenimiento y conservación de la cosa común.

Considera la parte recurrente que siendo un gasto común devengado entre la fase de la audiencia previa y la celebración del juicio y estando debidamente documentado y solicitado a través de la demanda, procede su admisión como se ha venido haciendo por el mismo concepto en fechas previas, incluida la ampliada en la audiencia previa, y estimarse la reclamación del crédito de 150 euros a añadir al resto del principal reclamado.

Por último en la alegación cuarta de su escrito entiende la parte que debieron imponerse las costas a la parte contraria aplicando el criterio del vencimiento atenuado al haberse estimado la demanda en lo fundamental.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia en relación al importe del crédito que deba la apelada al actor estableciéndolo en la cuantía de 14.262,9 euros, o alternativamente en la cuantía de 10.957,9 euros, así como la imposición de las costas a la demandada devengadas en primera instancia y las devengadas en esta alzada si se opusiere.

CUARTO.- La Sala ha examinado íntegramente la prueba practicada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y alcanza una conclusión parcialmente distinta de la de la Juez a quo.

Procede en primer lugar fijar y dejar claro qué pretensiones son objeto de este procedimiento, y cuáles quedan fuera del mismo imprejuzgadas de tal forma que no impide que las partes puedan debatir ulteriormente otros gastos y compensaciones en razón a importes satisfechos o percibidos por uno solo de ellos para mantenimiento y conservación o como rendimiento derivado de la cosa común antes de su efectiva división.

A estos efectos el Tribunal considera que la forma en que se articula el suplico de la demanda respecto de la pretensión de que se declare la obligación de la demandada de abonar el cincuenta por cien de los gastos que durante la tramitación del presente proceso se vayan devengando como consecuencia de gastos que satisfaga el actor en le mantenimiento y conservación de la cosa común, resulta inadmisible al tratarse de una pretensión de futuro que únicamente cabe en el supuesto previsto en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, intereses o prestaciones periódicas. La petición de la parte actora no es de condena a una prestación periódica, y resulta completamente indeterminada en su cantidad y en su concreto concepto, dependiendo de sucesos posteriores a la propia demanda, de tal forma que no cabe ninguna ampliación respecto de la petición inicial. Las sumas que se han alegado en este proceso como gastos atendidos por el actor para la cosa común con posterioridad a la demanda podrán ser reclamados en otro procedimiento distinto, ya que no se admite su reclamación en la presente litis.

No es correcto que en la audiencia previa se tuviera por ampliada la demanda, lo único cierto es que se presentaron documentos que se admitieron por ser de fecha posterior a la demanda inicial, pero sin que ello signifique ni existiera pronunciamiento judicial sobre una ampliación de la pretensión de la demanda. Y efectivamente la sentencia no es que se equivoque en la suma que le concede al actor, sino que simplemente no analiza ni tiene en cuenta los gastos posteriores a la demanda que se pretendieron introducir en la Audiencia Previa.

Recapitulando, en la demanda se afirman como gastos realizados por el actor para la cosa común cuatro conceptos:

1.- Facturas por importe de 18.738,38 euros;

2.- Impuestos por importe de 276,60 euros;

3.- Adelanto hipoteca por importe de 6.490 euros;

4.- Adelanto devolución fianza/hipoteca de abril/mayo de 2012 (la parte de fianza son 400 euros, y la de hipoteca 300 euros, en total 700), pendiente, 350 euros.

El total de los tres primeros conceptos asciende a 25.504,98 solicitando el actor que se declare como crédito a su favor la mitad de dicha suma, es decir, 12.752,49 euros. A dicha cantidad se añade íntegramente por el demandante la reclamación de 350 euros por el cuarto concepto, lo que arroja la suma total de 13.102,49 euros que se contienen en el suplico de la demanda inicial.

De las referidas sumas la Juez de instancia en su sentencia tiene por probados los conceptos 1 (18.738,38 €), 2 (276,60 €) y 3 (6.490 €), y en cuanto al cuarto concepto únicamente tiene por probada la parte del adelanto de hipoteca, por 300 euros, todo lo cual asciende a la suma de 25.804,98 euros, de los que el derecho de crédito del actor frente a la demandada asciende a la mitad, esto es, 12.902,49 €, y no los 12.902,19 euros que se dicen por error aritmético en la sentencia.

Nada se dice en la sentencia de instancia sobre el rechazo del concepto relativo al adelanto de devolución de fianza por 400 euros, y tampoco existe una argumentación concreta por la parte recurrente respecto a este punto, limitándose a decir que hay un error en la sentencia apelada en a cuantía.

La parte demandada se aquieta con estos conceptos reconocidos al actor y no recurre la sentencia de primera instancia.

Respecto al adelanto de devolución de fianza este Tribunal considera que la documental aportada no es suficiente para considerar realizado este gasto de forma exclusiva por el demandante, máxime cuando no se reconoce y se impugna el mismo en la contestación, y sin que en el procedimiento exista mayor prueba que los extractos que se acompañan de la cuenta común, y sin que el escrito del recurso argumente ninguna circunstancia al respecto.

Reiteramos que ni las cantidades y conceptos reflejados en la documental aportada en la audiencia previa, relativas a gastos realizados después de la presentación de la demanda, ni el aducido en el acto de la vista sobre adelanto de hipoteca posterior a la audiencia previa celebrada son objeto de esta litis, y queda a salvo el derecho de las partes para su reclamación y debate en ulterior proceso.

Por lo que se refiere a las cantidades acogidas en compensación a favor de la parte demandada, ha de darse parcialmente la razón al recurrente.

Y efectivamente el Tribunal estima que la prueba que se aporta por la demandada para justificar el gasto que dice haber realizado de 1.873,85 euros con su tarjeta de crédito destinados al bien común no es bastante, puesto que aunque se aceptara que fueron pagos que realizó la misma con su tarjeta particular, lo que no resulta en absoluto acreditado en autos es que estos pagos redundaran en favor de la cosa común, razón por la cual procede desestimar la reclamación que, de la mitad de los mismos, se efectúa en compensación, estimando en este punto el recurso.

Por lo que se refiere a los alquileres percibidos de forma exclusiva por el actor ha sido objeto de debate y resolución en el presente procedimiento únicamente lo percibido por pagos del arrendatario Don Abilio en los siguientes períodos:

- Período comprendido entre abril de 2009 y enero de 2012 a razón de 390 euros mes;

- Período comprendido del uno de abril de 2012 a enero de 2013 a razón de 350 euros al mes.

En primer lugar se ha de estimar la alegación del recurrente de que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al hablar del devengo de alquileres hasta la actualidad, puesto que excede de lo alegado en la contestación, por lo que únicamente cabe resolver y ser tenido en cuenta hasta la mensualidad de enero de 2013. Ello implica que respecto a ulteriores mensualidades, al igual que respecto de los gastos de adelanto de hipoteca referidos por el demandante como posteriores a la demanda inicial, no son objeto de esta litis, y queda a salvo el derecho de las partes para realizar la liquidación oportuna.

Del primer período refiere el apelante que el arrendatario ingresó en la cuenta común las mensualidades y cuantías que detalla en su escrito de recurso, en total 5.440 euros, de lo que debe darse la razón a la parte apelante. Constan en autos ingresados en la cuenta común los importes en la fecha que se dice por la parte, como ingresos en efectivo, sin concepto, con el concepto STA COLOMA, o ALQUILER STA COLOMA. Además el testigo refiere efectivamente que en ocasiones abonaba el alquiler en mano, y en otras ocasiones por ingreso en la cuenta.

En consecuencia, debe estimarse en este punto el recurso considerando que los alquileres percibidos de este arrendatario por el actor en este primer período de forma exclusiva ascendieron a 5.040 euros, por lo que la suma a compensar como crédito de la demandada ascendería a la mitad, esto es, 2.520 euros.

En cuanto al segundo período dice el actor en su recurso que lo devengado por este alquiler en este período de abril de 2012 a enero de 2013 asciende a 5070 euros pero que constan diez ingresos por parte del arrendatario a razón de 350 euros al mes en las fechas que detalla, y que de ese montante por lo tanto únicamente se puede considerar 1.570 euros, de los que únicamente cabe compensar 785.

Debe existir un claro error numérico por el apelante, ya que son diez meses de alquiler más el mes de fianza, es decir, once mensualidades de 350 euros, los devengados desde abril de 2012 a enero de 2013, ambos inclusive, lo que implica que se han devengado 3.850 euros en el período, y no 5.040 euros.

No obstante, de los diez ingresos que se dicen, hay uno que se toma en cuenta por duplicado ya que en fecha 20 de junio de 2012 sólo consta un ingreso y no dos. Y de los otros nueve, no pueden considerarse como realizados por el señor Abilio los ingresos de 12 de junio, 10 de julio y 13 de agosto de 2012, ya que el ingreso se verifica por Don Edemiro , y ello es acorde, además, con el hecho de que en esos meses ya existe un ingreso imputado al señor Abilio por el alquiler de ese mes, concretamente el 20 de junio, el 26 de julio y el 22 de agosto. En definitiva sólo se acreditan seis ingresos Don Abilio en la cuenta común, lo que implica unos ingresos de 2.100 euros, de tal forma que existen 1.750 euros que aparecerían como recibidos por el actor, de los que cabe compensar la mitad, esto es, 875 euros.

Por lo tanto, en razón del cobro de alquileres Don Abilio en los períodos que han quedado determinados la cantidad percibida exclusivamente por el apelante sería de 6,790 euros, y la cantidad a compensar como crédito de la demandada frente al actor ascendería a 3.395 euros.

En consecuencia de lo anterior, el derecho de crédito que corresponde a Don Victoriano frente a Doña Fermina ascendería a 9.507,49 € (12.902,49 € - 3.395 €), estimándose en consecuencia parcialmente el recurso.

Se opuso en compensación y no se acogió en la sentencia de instancia el que el actor hubiera dispuesto de la cuenta común para su exclusivo disfrute 2.989,64 euros, como 50% de las disposiciones en efectivo de la cuenta común.

Por lo tanto a estos conceptos analizados se extiende la cosa juzgada de esta litis, sin que otros conceptos derivados de alquileres a arrendatarios distintos del señor Abilio , o gastos y anticipos de hipoteca posteriores a la demanda, hayan sido debatidos en el procedimiento, y puedan por ello ser objeto de una liquidación final.

Por lo expuesto es procedente la estimación parcial del recurso en los términos expuestos.

QUINTO.- Respecto de las costas causadas en la primera instancia siendo parcial el acogimiento de las pretensiones de las partes es correcta la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la forma que lo hace la sentencia apelada, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad, por lo que debe desestimarse en este punto el recurso de apelación.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Victoriano contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife , en autos de Juicio Ordinario 1485/2012, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y

1º.- Fijamos en la cantidad de 9.507,49 euros -en lugar de 2.520,27 euros acogidos por la sentencia apelada- el derecho de crédito que corresponde a Don Victoriano frente a Doña Fermina , que deberá deducirse de la cuantía que corresponda a la parte demandada, y que serán abonados por ésta y adjudicados a la parte actora respecto del precio de la finca objeto de división.

2º.- Confirmamos en todo lo demás la sentencia dictada en la primera instancia.

3º.- No procede hacer expresa imposición en las costas causadas en esta alzada, y decretamos la restitución del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.