Sentencia Civil Nº 314/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 330/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00314/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2010 0001385

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2010

Recurrente: Matías

Procurador: JOSE CARLOS GALACHE DIEZ

Abogado: Matías

Recurrido: DIRECCION000 C.B., Sonia , Luis Manuel , Bernardino , Gerardo , Oscar

Procurador: REBECA MARTIN BLANCO, M CARMEN GONZALEZ-SALAMANCA GARCIA , MARIA DOLORES BAS MARTINEZ DE PISON

Abogado: JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ, JESUS GINER SANCHEZ , JUAN LUIS FERRI GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 314 / 2016

C I V I L

Recurso de apelación

Número 330 Año 2016

Juicio Ordinario 93/2010

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a veinte de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte.Acctal.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Matías , contra Dª Sonia , DIRECCION000 C.B; y Dª Lidia ; contra D. Luis Manuel , D. Oscar , contra D. Bernardino y D. Gerardo ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por el Procurador Sr. Galache Diez y defendido por él mismo en su calidad de Letrado y como apelados 1ºs. Sonia y DIRECCION000 C.B, representadas por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendidas por el Letrado Sr. Gozalo de Apellaniz, la otra demandada representada por la Procuradora Sra. Martín Blanco, no se persona en el recurso, como 2ºs. apelados, los demandados Luis Manuel y Oscar , representados por la Procuradora Sra. González Salamanca y defendidos por el Letrado Sr. Giner Sánchez y por último los 3ºs. apelados, los demandados Bernardino y Gerardo , representados por la Procuradora Sra. Bas Martinez de Pison y defendidos por el Letrado Sr. Ferri González y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha catorce de septiembre de dos mil quince, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Galache Díez en nombre y representación de Matías frente a Luis Manuel , Oscar , Paloma , Bernardino , Gerardo , DIRECCION000 C.B., Sonia Y Doña Lidia . Condeno al demandante al pago de las costas del juicio con expresa declaración de temeridad.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose todas las partes apeladas al recurso ( a excepción de Lidia , que no hace alegaciones, ni se persona en el recurso), se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia solicitado por el apelante, así como celebración de vista, prueba a la que se opusieron las otras partes, dictándose Auto por la Sala a nueve de mayo de dos mil dieciséis, que en su parte dispositiva acordaba no admitir la práctica de la prueba propuesta , y dejar las actuaciones pendientes de señalar fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone recurso de apelación por la representación del demandante contra la sentencia dictada en la instancia por la que, con desestimación de su demanda, se absolvía a los demandados de cuantas pretensiones se deducían en aquélla.

En concreto, pretende el demandante en la demanda, presentada el 27 de enero de 2010 y que dio lugar al Juicio Ordinario donde se dictó la sentencia recurrida, con carácter principal la nulidad de pleno derecho de las operaciones particionales de la herencia de D. Matías , aprobadas en los Autos de División Judicial de Herencia nº 278/2002 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia, y protocolizadas ante el Notario de esta ciudad, D. Manuel Álvarez García, el 20 de abril de 2007, así como la de cualquier contrato o inscripción registral que traiga causa en dichas operaciones particionales. Y como fundamento de tal pretensión de nulidad, se alegan un surtido de causas, a saber 1º) Porque ya existía otra escritura pública de aprobación y protocolización de operaciones particionales de dicha herencia, otorgada el 29 de febrero de 1980 por D. Bernardino , que no ha sido declarada nula por sentencia judicial firme; 2º) Por haberse llevado a cabo un inventario del caudal hereditario incorrecto y equivocado por el propio contador partidor, tras dejarse sin efecto por el citado Juzgado nº 2 de Segovia el trámite de formación de inventario, que el propio juzgado había acordado, y no haberse valorado varios bienes, entre ellos el negocio de óptica DIRECCION000 , por graves errores en la valoración de varios bienes y por dejar de incluirse otros, así como por incluirse como privativos del causante bienes que eran gananciales; 3º) Por indeterminación e incorrecta fijación del patrimonio hereditario partible del causante, como consecuencia de haberse liquidado de forma irregular y errónea la sociedad de gananciales formada por el mismo y su esposa, por figurar bienes sin valorar, lo que equivale a no haberse liquidado la misma; 4º) Por no haber sido considerado heredero a D. Armando , a pesar de que falleció cinco años después que el causante, adjudicándose los bienes que le hubieran correspondido directamente a sus siete hermanos, a pesar de que la única persona con derecho a heredarle era su madre, al haber fallecido aquél intestado, soltero y sin hijos; 5º) Por fraude de ley, fraude procesal y posible delito de estafa procesal cometido por cinco de los coherederos, Dª Sonia , Dª Lidia , D. Bernardino , D. Gerardo y D. Luis Manuel , dentro del procedimiento de división judicial de la Herencia ya mencionado, al ocultar que desde un año antes de iniciarse dicho procedimiento habían constituido solo ellos cinco la entidad DIRECCION000 CB para explotar y apropiarse del negocio de óptica DIRECCION000 y de sus beneficios desde dicha fecha hasta la de interposición de la demanda de Juicio Ordinario donde se dictó la sentencia ahora recurrida, y asimismo por retener y no aportar al procedimiento la documentación e información relativa a dicho negocio que conllevó que no pudiera ser valorado ni determinarse sus beneficios, y asimismo que se adjudicase el 100% de dicho negocio (incluido el 50% perteneciente a la viuda del causante) en su integridad a uno de los miembros de dicha entidad, Dª Sonia ; 6º) Por error en el objeto de la partición o falta de objeto cierto, por haberse adjudicado a la citada coheredera el 50% del negocio de la citada óptica, que no pertenecía al causante sino a su viuda, y por haberse adjudicado a los coherederos cantidades en metálico por importe de 292.000 euros que no figuraban en el activo del inventario; 7º) Por grave error en la valoración de alguno de los bienes, y por falta de valoración de otros bienes, entre ellos, el ajuar doméstico, objetos de arte sitos en el hogar familiar y el negocio de óptica y sus beneficios, que han conllevado importantes desviaciones y agravios patrimoniales en la proporción que deben guardar los lotes en relación con cada heredero, con la consiguiente vulneración del principio de igualdad en las adjudicaciones, habiéndose tenido que establecer derechos de crédito contra la coheredera Dª Lidia por importe de 100.336,98 euros, y contra Dª Sonia por importe indeterminado; créditos que tendrán que pagar con sus propios bienes en lugar de con los bienes de la masa hereditaria; y 8º) Por extralimitación de facultades del contador-partidor judicial, al haber acordado la venta de bienes del caudal hereditario (partidas 7 y 8 del activo) por haber delegado en el coheredero D. Luis Manuel la venta de dichos bienes, y por haber delegado en la coheredera Dª Sonia la entrega a sus hermanos del inexistente valor del negocio de óptica mencionado y asimismo reintegrar su parte en dicha valoración a la herencia yacente de su fallecida madre.

Subsidiariamente, y por los mismos motivos expuestos, se pretende la anulabilidad de las mismas operaciones particionales aprobadas en el citado procedimiento judicial.

Asimismo, se pretende, también como pretensión principal, que se lleve a cabo una nueva partición de la herencia de D. Jose Ramón , partiendo de las bases y criterios que constan en la demanda, debiéndose llevar a cabo en primer lugar la liquidación de la sociedad de gananciales formada en su día por el citado causante y su viuda Dª Ramona , fallecida el 15/07/2000, disuelta tras el fallecimiento del primero el 20/08/1979, como requisito imprescindible para determinar el caudal hereditario del causante, y en todo caso, realizando inventario completo y una debida, documentada y actualizada valoración de los bienes hereditarios, especialmente del negocio de Óptica Moderna y los inmuebles, urbano de Corpus 1 y rústico de Palazuelos; y de forma subsidiaria respecto de esta última pretensión, completar las citadas operaciones particionales de la mencionada herencia, con el fin de colacionar los bienes señalados en el hecho tercero de la demanda, incluir en la valoración de los bienes señalados en el hecho tercero de la demanda, e incluir los bienes señalados en el mismo.

Finalmente, también como pretensión principal, se pretende la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente anulabilidad de la citada escritura pública de aprobación y protocolización de operaciones particionales de la herencia de D. Jose Ramón , otorgada por D. Bernardino ante el Notario del IC de Madrid D. Félix Pastor Ridruejo con fecha 19 de febrero de 1980, nº 699 de su protocolo de dicho año, obligando a todos los demandados a estar y pasar por las declaraciones que sean acogidas en la sentencia, así como a adoptar cuantas acciones se deriven de la misma, haciéndoles a todos responsables solidariamente de su cumplimiento y debida ejecución, y todo ello con imposición a los mismos también de forma solidaria de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ya alude a que la mayoría de las peticiones del demandante y ahora recurrente fueron objeto de debate en el procedimiento de división judicial de herencia seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia, y apunta que en aquél proceso el demandante mantuvo en algunos puntos posiciones contradictorias con las que en este procedimiento sostiene. Además, añade que dicho proceso, lejos de ser sumario y dirigido a la finalidad que quiso darle el legislador, que no es otra que la de acceso rápido de los herederos a los bienes de la herencia, y que es precisamente el motivo por que el art. 787.5 de la L.E.C de 2000 dispone que la sentencia carece de efectos de cosa juzgada, fue un proceso con una tramitación compleja y resuelto finalmente por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de diciembre de 2005 de modo minucioso y con sumo detalle, haciendo el juez a quo expresa referencia a la conexidad entre aquél proceso y el presente, y los efectos de lo resuelto en el de división de herencia, con cita de diversas sentencias, en premisas todas ellas que compartimos plenamente, pues efectivamente, por más que la sentencia dictada en el proceso de división de herencia carezca de efectos de cosa juzgada, ello no significa que carezca de efecto alguno y que lo resuelto en el mismo pueda ser eludido en otro proceso ulterior y, como indica el juez a quo, no atender a los motivos por los que se resolvieron, de un modo exhaustivo, las cuestiones suscitadas en aquél procedimiento de división de herencia, atentaría contra los más elementales criterios de seguridad jurídica que proclama el art. 9.3 de la Constitución , salvo que se apreciara error manifiesto.

TERCERO.- Sentado lo anterior, pasaremos a examinar cada uno de los motivos alegados por el recurrente. En primer lugar, por lo que respecta a la existencia de una previa escritura pública de aprobación y protocolización de operaciones particionales de la herencia de D. Jose Ramón , otorgada el 29 de febrero de 1980 por D. Bernardino (según manifestaba, como mandatario verbal y sin que los herederos, ni la viuda ni los albaceas contadores-partidores ratificaran dicha escritura) que no ha sido declarada nula por sentencia judicial firme, la sentencia de instancia considera que, admitido por las partes que el negocio jurídico que consta en dicha escritura no fue ratificado y que su otorgante carecía de poder de todos los intervinientes, a pesar de la dicción del art. 1.259 del Código Civil no hace falta declaración judicial de nulidad, pues se considera que dicho negocio jurídico es ineficaz, no llegó a nacer a la vida jurídica, sin necesidad de declaración alguna, por no haberse cumplido la 'conditio iuris' de su ratificación, en consideración que compartimos plenamente, y que así debió compartir también D. Matías cuando en el procedimiento de división judicial de la herencia instado por sus hermanos D. Luis Manuel y D. Jon se aportó dicha escritura como documento nº 20 de la demanda (según manifiesta en la demanda de juicio declarativo del que trae causa el recurso que ahora resolvemos), y nada manifestó en la instancia (aunque sí en la apelación) asumiendo que la citada partición no tenía eficacia alguna, sin necesidad de especial declaración de nulidad. Por tanto, rechazamos asimismo la pretensión deducida en el apartado 5º del suplico del recurso de apelación.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pretensión de nulidad por no haberse realizado inventario, no consideramos que dicha circunstancia constituya fundamento de la nulidad pretendida pues, como indica la sentencia ahora recurrida y se indicó asimismo en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia, la formación judicial de inventario no es trámite preceptivo, como parece sostener el recurrente.

En efecto, si bien no desconocemos que en este punto existe controversia, y que hay una corriente que sostiene que procede en todo caso la práctica del inventario por el Secretario, pues el art. 794 de la L.E.C . es una norma general, y que procede al menos siempre que por la parte en su escrito inicial se haya solicitado cuando menos la formación judicial del inventario, lo cierto es que la posición mayoritaria, que compartimos plenamente, sostiene que del art. 783-1 en relación con el art. 794 de la L.E.C . se desprende que la formación judicial de inventario únicamente procede cuando se produce la intervención del caudal hereditario, y que en otro caso debe ser el contador-partidor quien lo practique, conforme indica el art. 785 (por ejemplo, SAP de La Coruña de 26 de enero de 2005 , ponente Seonane Spielberg, y S.A.P de Asturias de 25 de febrero de 2002 , y de 9 de enero de 2003 ponente Sr. Barral Díaz). Por tanto, si no se ha interesado la intervención del caudal hereditario, o bien no se ha accedido a la misma, no procede la formación judicial de inventario, y el trámite sería la convocatoria directa de Junta de Herederos para nombramiento de contador-partidor, conforme indica el art. 783.2 de la L.E.C .

En el presente caso, en el procedimiento de división de herencia que culminó con las operaciones particionales cuya nulidad pretende ahora el recurrente no se procedió a la intervención del caudal, y consta que la parte actora renunció a ello, suspendiéndose el acto (que había sido señalado) sin que por D. Matías se formulase protesta alguna, consintiendo la providencia de 11 de septiembre de 2002 en que se dejaba sin efecto la formación de inventario y se citaba a las partes directamente para nombramiento de contador-partidor, tal como claramente se indica en el fundamento de derecho décimo de la Sentencia de esta Sala de fecha 23 de diciembre de 2005 .

En consecuencia, la falta de formación judicial de inventario no puede determinar la nulidad de las operaciones particionales aprobadas en el procedimiento de división judicial de la herencia a que se refiere el recurrente.

QUINTO.En cuanto a la nulidad fundada en la alegación de no haberse realizado la liquidación de la sociedad de gananciales, no podemos menos que asumir lo ya resuelto por esta Sala en su sentencia de 23 de diciembre de 2005 , fundamentos de derecho noveno y décimo (y de los que se hace eco asimismo la sentencia recurrida) donde se señala expresamente que la sociedad de gananciales fue liquidada por el contador-partidor en el propio cuaderno particional, consintiendo el demandante tal liquidación, al no constar que fundara en tal motivo su oposición a las operaciones particionales aprobadas por la sentencia dictada en el referido procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia, por lo que no puede ahora pretender que tal liquidación sea irregular, equivocada e incompleta, como la califica el recurrente en su demanda de Juicio Ordinario.

SEXTO.- Funda asimismo el recurrente su pretensión de nulidad de las referidas operaciones particionales en el hecho de la adjudicación de la octava parte de los bienes del caudal hereditario que correspondía al fallecido D. Armando (que había muerto en 1984 intestado, soltero y sin hijos), a sus hermanos, con preterición de la única persona con derecho a sucederle, su madre Dª Ramona , que falleció el 15 de julio de 2000. Alega que en la práctica, el contador-partidor no consideró heredero a aquél, a pesar de que falleció cinco años después que su padre, cuando ya se había abierto la sucesión de D. Jose Ramón .

Nuevamente en este punto no podemos menos que compartir las acertadas consideraciones del juez a quo, en cuanto que, en primer lugar, se trata de una de las peticiones extemporáneas del demandante, cuyos motivos para alegar tal circunstancia en este momento resultan ignotos desde un punto de vista netamente racional pues, en todo caso, debía conocer el fallecimiento de su hermano desde casi 20 años antes de iniciarse el procedimiento de división de herencia seguido en el Juzgado nº 2 de Segovia y nada opuso en el mismo al respecto; y en segundo lugar, porque dicha circunstancia en la práctica carece de relevancia por hechos sobrevenidos, ya que finalmente los hermanos del fallecido hubieran accedido a su herencia a la muerte de su madre.

SÉPTIMO.-En cuanto a la pretensión de nulidad por alegado fraude de ley y estafa procesal por parte de 5 hermanos del recurrente en relación con el negocio de óptica, por haber constituido en mayo de 2001 la entidad DIRECCION000 C.B. que, según se manifiesta, ocultaron en el Juzgado de Primera Instancia nº 2, no alcanzamos a comprender la relevancia de tal circunstancia en la partición, incluso aunque el ahora recurrente no formara parte de dicha Comunidad de Bienes, si se constituyó para la gestión del negocio familiar de óptica, siendo cuestión distinta la relativa al reparto de los beneficios de dicho negocio. A este respecto, la sentencia de esta Sala antes mencionada ya resolvió acerca de la obligación de rendir cuentas de la coheredera que obtuvo frutos con dicha industria, y desde el momento del fallecimiento de la madre el 15 de julio de 2000, pues hasta entonces la misma disfrutaba del usufructo universal de la herencia fijado en el testamento del finado, por lo que el rechazo de la nulidad de las operaciones particionales con fundamento en aquél motivo también debe ser confirmado.

OCTAVO.-Alega asimismo el recurrente que, aún siendo ganancial el citado negocio de óptica, se adjudicó a uno solo de los coherederos, Dª Sonia , sin ser valorado, y sin determinarse el importe de los beneficios desde junio de 2000 hasta la partición. Nuevamente en este punto compartimos la fundamentación de la sentencia recurrida, pues en el procedimiento de división de herencia esta Sala optó por adjudicar a una de los herederos en referido negocio, pero con atribución a la misma de la obligación de rendir cuentas y de compensar al resto de coherederos con la parte que a cada uno corresponda conforme al valor cuyas bases de cálculo quedaron determinadas, a razón de 1/7 a cada uno de la mitad de los beneficios, como crédito del resto de los coherederos contra Dª Sonia , y sin que por otro lado conste que el ahora recurrente pidiera la venta del negocio en pública subasta, facultad prevista en el párrafo segundo del art. 1.062 del Código Civil , por lo que compartimos asimismo la apreciación contenida en la sentencia de instancia, sobre que no puede el recurrente fundar la nulidad con fundamento la posibilidad de ejercicio de un derecho que no materializó. Además, fallecido el causante en agosto de 1979, la determinación de los beneficios de dicho negocio desde 2000 resulta irrelevante a los concretos efectos de la división de su herencia.

NOVENO.- Asimismo alega el recurrente como otro motivo de nulidad de las operaciones particionales practicadas el hecho de adjudicarse bienes que no figuraban en el activo del inventario, al incluirse como privativos del causante bienes gananciales del matrimonio, como algunos muebles existentes en el domicilio familiar y obras de arte, y por adjudicarse metálico inexistente por importe de 292.838,99 euros, que debería obtenerse de la venta de las acciones incluidas en el caudal hereditario como partidas 7 y 8 del activo, en lugar de adjudicar dichas acciones. Ciertamente, como indica la sentencia recurrida, se trata de una cuestión que no introdujo en su momento al oponerse al cuaderno particional en el procedimiento de división de herencia y, en todo caso, no se concretan con suficiencia los bienes a que se refiere (en el recurso alude a una acuarela de Arturo , diversas cerámicas de Hipolito , un cuadro de Ruperto , y diversos muebles, cuya existencia no consta. Además, en cuanto a la adjudicación de metálico en sustitución de las acciones, compartimos la apreciación del juez a quo en cuanto a que ello no alteraría la porción del valor de las acciones, sin que pueda ser apreciada en todo caso tal motivo de nulidad cuando la adjudicación así realizada fue en su momento consentida.

DÉCIMO.-Por lo que se refiere al alegado error en la valoración de las fincas, partidas 1, 2 y 6 del activo (inmuebles de la PLAZA000 , NUM000 , de Segovia, y fincas de Palazuelos de Eresma), el recurrente se limita a insistir en que el perito judicial, arquitecto técnico D. Basilio nombrado en el procedimiento de división judicial de herencia, realizó un informe poco riguroso e incorrecto para valorar dichos inmuebles, pasando a cuestionarlo. Sin embargo, como indica el juez a quo, siendo la valoración de inmuebles cuestión para la que es preciso contar con conocimientos técnicos, la referida pericial es la única con que se cuenta a tal efecto, sin que conste ninguna otra prueba que la desvirtúe con suficiencia, por lo que a tal valoración habrá de estarse.

UNDÉCIMO.-Por lo que se refiere a la Vulneración del principio de igualdad en las adjudicaciones, por error en la valoración de alguno de los bienes y falta de valoración de otros, que según el recurrente han conllevado desviaciones en la proporción que deben guardar los lotes,nuevamente tal cuestión fue abordada y resuelta por la sentencia de esta Sala a que se a aludido anteriormente, concretamente en su fundamento de derecho decimoséptimo, resolviéndose definitivamente que dicha infracción no había existido pues el contador-partidor había hecho lotes de igual cuantía, dejando a salvo expresamente que las modificaciones acogidas en el recurso que resolvía dicha sentencia debían dar lugar a la correspondiente compensación económica al resto de herederos, advirtiendo que al coheredero D. Gerardo tampoco se le había hecho adjudicación de bien inmueble en la ciudad, poniendo de relieve que la pretensión de una igualdad absoluta nos llevaría al absurdo de que cada bien fuera adjudicado proindiviso a cada uno de los coherederos, lo que haría ilusorio el concepto mismo de la partición, al sustituir la comunidad hereditaria por una comunidad de bienes, en contra del sentido mismo de la división, añadiéndose que en toda partición se otorgan bienes diferentes a cada heredero, y que lo decisivo es que exista igualdad en el valor de los que se otorga, concluyéndose en dicha sentencia que es lo que aconteció en la partición cuya nulidad ahora se pretende, entre otros, por dicho motivo, y que, por tanto, debe ser rechazada.

DUODÉCIMO.-En cuanto a la alegada extralimitación de funciones por parte del contador-partidor, ya se resolvió asimismo por esta Sala en la sentencia de 23/12/2005 que, por lo que respecta a la atribución a D. Luis Manuel para que, actuando en nombre de todos los coherederos, pudiera hacer efectivo el importe de determinados bienes del caudal hereditario, el hecho de que el art. 786 de la L.E.C . no contemple tal facultad para el contador-partidor no significa que exista obstáculo a tal efecto, resolviendo asimismo que la facultad del contador-partidor de ordenar la venta de activos de la herencia no se aprecia necesariamente contraria a la Ley, poniendo de relieva que el único heredero que se opuso a esa forma de llevar la partición fue D. Jose Ramón , confirmando la Sala la designación mayoritariamente aceptada de Luis Manuel para que procediera a la venta de los activos determinados, no apreciándose obstáculo a tal efecto por el hecho de que D. Luis Manuel fuera acreedor de la comunidad, precisamente por haber desarrollado actividad en favor de los intereses económicos de la herencia de cuya división se trataba. Y nuevamente debemos respetar lo resuelto al respecto en la referida sentencia de esta Sala.

En definitiva, como advierte el juez a quo en la sentencia cuyo recurso ahora resolvemos, no se ofrecen en el procedimiento declarativo instado por D. Jose Ramón nuevos elementos de los que se desprenda la concurrencia de las causas de nulidad que se alegan, máxime atendida la prueba ofrecida, pasando a valorar el juez a quo la pericial practicada, a la que califica de muy parcial y con escasa capacidad técnica, en valoración que, por no apreciarse errónea, debemos respetar, por lo que el rechazo de la pretensión de nulidad o anulabilidad de las operaciones particionales de la herencia de D. Jose Ramón debe ser confirmado. Ello determina el consecuente rechazo de la petición de realización de una nueva partición partiendo de las bases pretendidas por el recurrente, lo que exime de analizar si semejante petición puede ser objeto del Juicio Ordinario instado por D. Jose Ramón , pues en todo caso, rechazándose todos los motivos de nulidad de la división en su día practicada, habrá de estarse a la misma.

DECIMOTERCERO.-Finalmente, resta examinar la cuestión planteada de forma subsidiaria, referida al complemento de las operaciones particionales. En este punto, insiste el recurrente en que se deben colacionar en las mismas los siguientes bienes: 1º) el valor del local comercial sito en el Pº de Ezequiel González nº 28 de Segovia que, según manifiesta, compró el causante con dinero ganancial, si bien fue inscrito a nombre de la coheredera Dª Sonia ; 2º) El dinero que el matrimonio formado por D. Jose Ramón y Dª Ramona entregaron a la coheredera Dª Lidia para comprar un piso en Madrid, sito en la CALLE000 nº NUM001 . Asimismo, considera que hay bienes sin valorar, como el negocio de óptica, y bienes omitidos, como ganadería (unas 550 cabezas de ganado bovino, que concreta en vacas nodrizas) y que alega eran gananciales, por lo que la mitad corresponden a la herencia de D. Jose Ramón , y asimismo subvenciones, también de carácter ganancial, que considera que deben incluirse desde la fecha del fallecimiento del causante, 20 de agosto de 1979, hasta la demanda, y que cifra en un importe aproximado de 1 millón de euros, y que se alega por el recurrente fueron percibidas por la entidad DIRECCION001 C.B.

Para resolver tal cuestión nuevamente hemos de estar a lo resuelto al respecto en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2005 , concretamente en su fundamento de derecho Decimoquinto, pues ninguna prueba se ha ofrecido por el recurrente en el procedimiento del que trae causa el recurso que ahora resolvemos. En efecto, como se indicaba en la referida sentencia, la alegación de que el local comercial comprado por Dª Sonia había sido adquirido con dinero que le había sido dado por el padre carecía de rigor, lo que se corrobora por el hecho de que ahora lo califique como ganancial. En todo caso, no consta que el citado local fuera adquirido por dicha coheredera con dinero que no le perteneciera.

Asimismo, por lo que se refiere al piso adquirido en Madrid en 1978 por Dª Ramona , nuevamente asumimos lo ya resuelto en la referida sentencia, ya que ninguna prueba de la que se desprenda error ha sido, no ya practicada, sino siquiera propuesta, que pueda racionalmente desvirtuar tal conclusión, basada en el hecho de que Dª Ramona y su esposo, en la época de la adquisición, eran mayores de edad y el esposo era médico, especialista en oftalmología, poniendo de relieve unos indicios de solvencia para poder sufragar el pago del precio del referido inmueble.

Y por lo que se refiere a las cabezas de ganado, desde luego no consta prueba alguna de la que se desprenda que, al tiempo de su fallecimiento, D. Jose Ramón fuera propietario de las cabezas de ganado bovino que indica el recurrente, y ni siquiera la prueba que se solicitó en esta alzada, y que fue rechazada, hubiera podido ilustrar al respecto, como ya se indicó. Y en cuanto a las subvenciones, pretendiéndose incluir las recibidas a partir de la fecha del fallecimiento del causante, es evidente que las percibidas precisamente a partir de dicha fecha no pueden formar parte de la herencia del mismo, por lo que no procede su inclusión.

Por todo lo anteriormente, expuesto, procede la desestimación total del recurso de apelación formulado por D. Matías .

DECIMOCUARTO.-Por último, alega el recurrente infringido el art. 394 de la L.E.C . en un doble ámbito de consideraciones: por un lado, considera infundado que la condena en costas se justifique por una supuesta postura o actitud retardaria del actor, a lo cual se refiere el apartado tres de dicho artículo; y por otro lado, y por el contrario, considera el recurrente que debería el juzgador haber tenido en cuenta que 'la complejidad del asunto' (a lo que el juzgador se refiere literalmente) tendría necesariamente que haberle llevado a la conclusión de que el asunto presentaba serias dudas de hecho y de derecho y apreciar, en consecuencia, que la justicia material obligaba a una no imposición de costas al actor, aún a pesar del vencimiento del actor (sic).

En este concreto punto, no podemos menos que compartir plenamente la fundamentación del juez a quo, no solo para imponer las costas procesales de la primera instancia al demandante, en aplicación estricta de la doctrina del vencimiento consagrada como norma general en el art. 394 de la L.E.C ., sino para apreciar, y fundamentar, que ha litigado con temeridad. En efecto, apreciamos que, bajo el paraguas de la carencia de efectos de cosa juzgada establecido en el art. 787.5 de la L.E.C . para las sentencias dictadas en el procedimiento especial previsto para la división judicial de la herencia, el demandante ha venido a reproducir prácticamente todos los motivos que formuló en dicho procedimiento de oposición a las operaciones particionales en el mismo practicadas, y que fueron objeto de oportuna resolución por sentencia firme, por más que carente de efectos de cosa juzgada material, reproducción que además se realiza con base en fundamentos prácticamente idénticos a los que ya le fueron rechazados en el mencionado procedimiento, y en las dos instancias y, por tanto, a sabiendas de su escasa probabilidad de éxito, con los consecuentes perjuicios para los demandados, que se han visto obligados a litigar nuevamente en defensa de lo ya resuelto por sentencia firme, actitud procesal del demandante y ahora recurrente que solo como temeridad puede ser calificada, y que se reitera al plantear los mismos motivos en el recurso de apelación que ahora resolvemos.

Por ello, no solo procede confirmar el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida, sino que procede imponer al recurrente las costas de esta alzada, al resultar totalmente desestimado su recurso, y asimismo con expresa declaración de temeridad al interponer el recurso de apelación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C . en relación con su art. 394, al que se remite.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Matías , contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad y en juicio ordinario nº 93/2010,confirmamos dicha sentenciaen todos sus términos, con imposición al expresado recurrente de las costas derivadas de esta alzada, con expresa declaración de temeridad.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.