Sentencia CIVIL Nº 314/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 262/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-14/002731

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2014/0002731

A.p.ordinario L2 262/2016 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 430/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:JAVIER SANZ VELASCO

Abogado/a / Abokatua:ENEKO GOENAGA EGIBAR

Recurrido/a / Errekurritua: RECUPERACIONES BORRAJO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua:MARIA LUISA SOROA PAGUEY

SENTENCIA Nº: 314/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 17 de noviembre de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 430 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno, de Durango, y del que son partes como demandante, la mercantil RECUPERACIONES BORRAJO, S. L., representada por la Procuradora Dª Virginia Tejada Fernández y dirigida por la Letrada Dª Marisa Soroa Paguey, y como demandado, BANCO SANTANDER, S. A., representado por el Procurador, D. Francisco Javier Sanz Velasco y dirigido por el Letrado D. Eneko Goenaga Egibar, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 14 de enero de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. TEJADA en nombre y representación de RECUPERACIONES BARROJO SL, contra «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A», debo declarar y declaro nulo por vicio de consentimiento prestado por la actora, los contratos sobre operaciones financieras de mayo de 2008 y sus anexos y confirmación de swap ligado a la inflación, suscritos por las partes con obligación recíproca de restitución de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra partes, así como sus intereses devengados desde la fecha de su pago o cobro, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 15 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. TEJADA en nombre y representación de RECUPERACIONES BORRAJO SL, contra «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A», debo declarar y declaro nulo por vicio de consentimiento prestado por la actora, los contratos sobre operaciones financieras de mayo de 2008 y sus anexos y confirmación de swap ligado a la inflación, suscritos por las partes con obligación recíproca de restitución de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra partes, así como sus intereses devengados desde la fecha de su pago o cobro, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la representación de la entidad bancaria demandada en el primer motivo del recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia - que ha declarado la nulidad por vicio del consentimiento del Contrato Marco de Operaciones Financieras y Confirmación Swap ligado a la Inflación suscritos por los litigantes en el mes de mayo de 2008 - la caducidad de la acción de anulabilidad al haber transcurrido más de cuatro años entre la suscripción del contrato y la fecha de interposición de la demanda, invocando al tiempo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 que establece que el plazo de caducidad ha de contarse desde el momento en que el cliente pudo tener conocimiento de la verdadera naturaleza de estos contratos y su riesgos, lo que entiende se produjo con la primera liquidación negativa a abonar por la demandante, la que tuvo lugar con fecha 2 de junio de 2009. Por otro lado sostiene errónea la valoración de la prueba que conduce a la apreciación de concurrencia de vicio del consentimiento, a la que opone la información proporcionada por BANCO SANTANDER S.A. al ser el contenido de los contratos autoexplicativo, destacando el contenido del Anexo sobre el funcionamiento del producto y la información sobre vencimiento anticipado y coste de cancelación en el propio condicionado general del CMOF y afirmando que no es posible que se padezca error alguno cuando se leen, especialmente cuando la persona que presta su consentimiento es un empresario con acreditada experiencia en contratación financiera y bancaria y que cuenta con su propio asesoramiento financiero. Aduce por otra parte que la ausencia de información relativa a la forma de cálculo del coste de cancelación no puede considerarse suficiente como para causar un error invalidante del consentimiento y que en todo caso se ofreció información a la actora durante la negociación y conclusión de los contratos. Señala también el cumplimiento de la legislación vigente por BANCO SANTANDER S.A., ya que recabó la información necesaria para analizar la situación de la parte actora y, con esa información y analizada la misma, valoró la idoneidad del producto para el cliente. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, se desestime totalmente la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia.

SEGUNDO.-Reproduciéndose en primer término por la apelante la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa que le ha sido desestimada en la primera instancia nos hemos de remitir aquí al criterio que dejamos expuesto en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2016 , dictada en proceso en que al igual que en éste era parte demandada BANCO SANTANDER S.A. y con objeto cual el de autos, permuta financiera, aun suscrita por tercero ajeno a esta litis pero que también, como ésta, tenía vencimiento posterior a la fecha de interposición de la demanda.

Dijimos en dicha resolución:

' Esta acción de nulidad contractual por error como vicio del consentimiento tiene señalado en el artículo 1301 del Código Civil un plazo de caducidad de cuatro años, cómputo temporal que comenzará a correr según el precepto desde la consumación del contrato y que la juzgadora a quo ha considerado transcurrido en exceso a la interposición de la demanda iniciadora de este proceso en aplicación de la doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 valorando que la parte actora tuvo conocimiento un año después de celebrado el contrato, en el mes de julio de 2009, de la naturaleza y alcance del mismo.

Sin embargo no compartimos este criterio pues entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo sentada en aquella resolución y ratificada en ulteriores no resulta aquí de aplicación al encontrarnos en este caso ante un contrato de tracto sucesivo no consumado al tiempo de interposición de la demanda el día 8 de julio de 2014 pues la fecha de vencimiento de dicho contrato lo era el 7 de julio de 2016 según consta en el documento contractual ( documento nº 9 de la demanda ) y éste se encontraba vigente y desplegando sus efectos al momento inicial de la litis.

Tiene indicado el precepto, como ya hemos señalado, que en los casos de error de consentimiento el cómputo temporal de referencia comenzará a correr desde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración, siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito como tiene señalado la doctrina jurisprudencial. Así la STS de 11 de junio de 2003 expresa 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de lacausa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato,norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden acuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posibleejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión poranulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de laconsumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en loscasos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde laconsumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirsecon el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamenteentendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas lasprestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entregade la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte elpago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionalesque generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado lajurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el términopara impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de unpréstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolode un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato,o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Todo lo cual es reiterado en la citada la STS de 12 de enero de 2015 , la que si establece otro criterio, seguido también en ulteriores, sentando que' el momento inicialdel plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo es para supuesto de hecho diferente al que aquí nos ocupa en que, hemos de insistir, nos encontramos ante contrato no consumado a la fecha de interposición de la demanda, perspectiva desde la que entendemos no cabe concluir caducada la acción de anulabilidad.

Como se expone en SAP de Tenerife, Sec 4ª, de 18 de mayo de 2016 'Enrealidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremoya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguidopor ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuyadoctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (juntocon la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a la interpretacióndel ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derechofundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otrolado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentado por la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posteriorde 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.

4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso ladoctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan doscontratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segundauna compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap opermuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarsede productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igualque con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo quese refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir pararesolver la cuestión aquí planteada.

5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en elmomento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) demanera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual suobjeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se haseñalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que espreciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellasobligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se haincurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo queviene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC conel principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad porerror mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto enconsonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo noen el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acciónpuede ya ejercitarse.

6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia delcontrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicasque emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el quese cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato quemarca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de lapropia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendo referencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003 ,de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a lascuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización detodas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamentecumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad delos vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )».

7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato enel momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarseel cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayanproducido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del errorentonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo enel momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del TribunalSupremo establecido para otro tipo de contratos. '

Por consiguiente, en el presente caso en que como ya hemos indicado el contrato no se encontraba consumado a la fecha de la demanda, el 10 de octubre de 2014, sino en vigor y con vencimiento a 2 de junio de 2016 ( folio 105 de las actuaciones ) no procede sino la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.-Entrando al conocimiento del error como vicio del consentimiento dejamos también recogida en la citada sentencia la doctrina jurisprudencial en relación a tal vicio en contratación cual la de autos, a la que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores, desde la perspectiva del alcance y contenido de la obligación de información que pesa sobre la entidad bancaria para con el cliente antes de la perfección del contrato ; a lo que existe ya tal y como se remarca en STS de 25 de noviembre de 2015 un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por dicho Tribunal, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 54720/15, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; y 588/2015, de 10 de noviembre , a lo que advierte la anteriormente citada STS de 25 de noviembre de 2015 después de destacar que'¿ posiblemente unade las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un granprotagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya queel swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financierade grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas yorganismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a sercomercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entrepersonas físicas y pequeñas y medianas empresas'que'. Por eso, partiendo de la basede que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación declientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estrictodeber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financierauna completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación,de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobretodo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'; lo que incluso extiende a contratación anterior a la trasposición de la Directiva MiFID en la siguiente forma '' Así, hemos dicho en la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre ,con remisión a la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a latrasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba«[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgosque asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas queoperan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información quesobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsionesnormativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de quécircunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no sonmeras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, puesse proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades ocondiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad ysolvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a suinsolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a losriesgos aparejados a la inversión que se realiza».

La más reciente STS de 14 de julio de 2016 , incidiendo en doctrina anterior, destaca que '5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productosfinancieros complejos, como el contratado por ¿, el deber de suministrar al clienteinversor no profesional una información comprensible y adecuada de talesinstrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir«orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos»,muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesionalpueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento deestos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata y los costes quele podía suponer la cancelación anticipada, pone en evidencia que la representaciónmental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error esesencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de lacontratación del producto financiero.

También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en lamedida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional,recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular,sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo dereferencia en cada fase del contrato y sobre los costes de cancelación anticipada, si sehacía uso de esta posibilidad.

La acreditación del cumplimiento de estos deberes deinformación pesaba sobre el banco. Y fue al recibir liquidaciones negativas, tras labajada drástica de los intereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente delriesgo real asociado al producto contratado, y, unos meses después, cuando pidió laliquidación anticipada, lo fue del coste que podía llegar a suponer hacer uso de laresolución anticipada.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimientopor error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgosasociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contratauna representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no elincumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de informaciónexpuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera elcontenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendidoque la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permitepresumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratadoy sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimientodetermine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). '

Hemos de añadir a la anterior doctrina la concreción de la información para un contrato de swap en STS de 4 de diciembre de 2015 reiterada en STS de 11 de marzo de 2016 : 'En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

»Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

»Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

»El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.»

Hemos de resaltar además que la carga de la prueba de que proporcionó a la contraparte esa información completa previa y comprensible recae sobre la entidad bancaria en este caso conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, como ya dejó dicho la STS de 26 de abril de 2013 con cita de la de 11 de diciembre de 2012 y viene a reiterar la precitada STS de 14 de julio de 2016 , prueba que no se obtiene con la introducción que aquí se ha dado en el texto contractual de una cláusula de estilo en que, bajo el epígrafe Conocimiento de los riesgos de la Operación ' se puede leer: 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgosinherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación. Cada una de laspartes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia derealizar esta operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones ycálculos de riesgos'; habiendo significado la doctrina jurisprudencial ( y nuevamente nos remitimos a STS de 12 de enero de 2015 , con cita de Sentencia de 18 de abril de 2013 ) con respecto a clausulado semejante que no son sino menciones estereotipadas predispuestas por el profesional vacías de contenido real; y que 'La normativa queexige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaríainútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de mencionesestereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las queel adherente declara haber sido informado adecuadamente'.

Y en el caso de autos, la entidad bancaria demandada no solo no ha acreditado que la información a su cliente fue la adecuada sino que ante resultado probatorio en autos bien podemos concluir probado lo contrario, a cuyo respecto nos remitimos a la declaración testifical del Sr. Argimiro , director de la sucursal de Ermua en que se contrató el producto y además quien intervino por la demandada directamente en su comercialización a la actora, por quien actuó D. Eleuterio . Don. Argimiro ha sido claro admitiendo que la oferta de contratación de la permuta financiera lo fue con ocasión de la suscripción por la demandante de un préstamo hipotecario para la compra de un pabellón, siguiendo directrices del propio banco que así lo determinaban para cuando se realizaba una operación de activo; que no domina el producto y que en su información al Sr. Eleuterio no entró en detalles, limitándose a explicarlo ' ligeramente ' . Expone también cómo el CMOF es un documento estándar que se firma el mismo día que la cobertura y que ambos documentos se firmaban en el momento de su presentación. De todo ello resulta que la información personal facilitada no cumplía con las exigencias que venimos exponiendo. Y lo que no podemos compartir es que los documentos contractuales suplan ésta carencia. No solo no fueron entregados con antelación suficiente para que pudieran ser estudiados con detenimiento por el cliente sino que además el texto del CMOF ( folios 95 a 104 ), de complicada lectura por el reducido tamaño de la letra empleada, resulta prácticamente indescifrable dados los complejos conceptos empleados para quien no posea específicos conocimientos en la materia, y no resulta los tuviese el Sr. Eleuterio ; y aunque a la vista del Anexo explicativo del funcionamiento del producto ( folios 246 y 247 de las actuaciones ) en que se recogen distintos escenarios según la tasa de inflación con distintos resultados netos de liquidación negativa, neutral o positiva para el cliente, pudiera aceptarse que con ellos este último se pudo representar con claridad la eventualidad de unas liquidaciones negativas, hipótesis que tan solo a efectos dialécticos admitimos ya que como hemos indicado el documento no fue entregado al cliente para su análisis con antelación a la firma, ocurre que con respecto al llamado coste de cancelación no dice sino que 'Si ambas partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada delproducto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendosuponer un coste para el cliente'. No se efectúa indicación de cantidad alguna (al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación ) que permitiera a éste calibrar el riesgo de eventualidad de una cuantía importante y gravosa de dicho coste de cancelación.

Esta falta de información concreta es relevante, pronunciándose sobre este concreto tema precisamente la mencionada Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , resolución de la que aquí destacaremos que corrige en cierto modo la nº 41/2014, de 17 de febrero , pues si en esta se decía que 'a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato ', en la sentencia nº 491/2015 se pone en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente...Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...'.

La STS de 4 de febrero de 2016 , que incide en que la intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor y en que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado en este tipo de productos, insiste en que la entidad financiera debe informar al cliente entre otros extremos y al menos sobre '¿qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto deindemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de lacontratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre laevolución de la inflación hecho por la empresa de inversión para fijar los términos delcontrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo quesupone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no estáobligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sísobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues esdeterminante del riesgo que asume el cliente', añadiendo que'¿ No es aceptable laafirmación de la Audiencia de que, el error sobre el coste de cancelación constituiríaun error no invalidante, por no ser sustancial. Que la cláusula sobre vencimientoanticipado pueda ser eliminada y el contrato pueda subsistir no obsta al carácteresencial de esta información por cuanto que la cancelación anticipada no es unaeventualidad anormal en el contrato de swap, no solo por estar expresamente previstaen una cláusula, sino porque debe considerarse lógica la intención de cancelarloanticipadamente cuando el cliente comience a recibir liquidaciones negativas de unaentidad tan considerable como las giradas en el caso objeto del recurso'.

Trascendencia de la información y consecuencias invalidantes del contrato, conforme a los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , de su carencia reiteradas en más recientes SSTS de 29 de marzo y 8 de abril de 2016 , la que por otro lado se refiere extensamente al requisito de excusabilidad exponiendo : '9.- Respecto de laexcusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberáinformarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciaráteniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido,destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de unapersona inexperta que contrata con un experto ( sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se leimponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa generalcomo por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a lascircunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de unaempresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicosconocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamosen nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de ' errorheteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación,no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta mismaSala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación deinformación que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga albanco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tienela obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no sonsus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienesdeben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuentaasesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientosexpertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concretaha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que laentidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobreninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informarcorrectamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dichainformación correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por suspropios medios.

10.- Es más, cuando la excusabilidad del error versa sobre el coste de lacancelación del contrato, como sucede en este caso, dados los términos en que sedesarrolló el debate en la instancia, hemos de remitirnos a nuestra Sentencia de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , en la que indicábamos:«Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por untiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resoluciónanticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de laeventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias queinciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesitaconocer para representarse de forma adecuada las características del producto (elSwap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

»Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadoresconcretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello nopueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informarsobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entreellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar delcoste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha dedar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse unaidea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume».

Desde lo expuesto en el caso concreto de que aquí se trata, en que no resulta de lo actuado un correcto cumplimiento por la entidad bancaria del deber de información para con su cliente, no procede sino la que se ha dado en la primera instancia declaración de nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento ya que la ausencia de información clara y exacta en que nos encontramos lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declara la tantas veces mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que tampoco existen datos que permitan apreciar que dicha información no era precisa a la demandante, en este caso al Sr. Eleuterio , que no se trata o al menos no se acredita como cliente experto en inversiones, punto en que llegado hemos de dejar indicado a las alegaciones en el escrito de recurso que aquél no suscribió los contratos que nos ocupan con asistencia financiera como en el mismo se dice, falta de asistencia que también tiene admitida Don. Argimiro , ni cuenta la mercantil actora con su propio servicio de asesoramiento financiero, lo que no cabe confundir con la gestoría contable y fiscal a que acude para estos servicios.

Procede por consiguiente la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 14 de enero de 2016 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 430/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 026216. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.