Sentencia CIVIL Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2400/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/004930
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0004930
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2400/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 365/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: GROUPAMA-PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U.
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: ADRIANA NAVAJAS LABOA
Recurrido/a / Errekurritua: Enriqueta
Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE
Abogado/a/ Abokatua: BERNARDO JOSE INZA IRAOLA
S E N T E N C I A Nº 314/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a quince de diciembre dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
365/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de GROUPAMA-PLUS ULTRA
SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. TOMAS
SALVADOR PALACIOS y defendido por la Letrada Sra. ADRIANA NAVAJAS LABOA, contra Enriqueta
apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. SAIOA ETXABE AZKUE y defendida por el
Letrado D. BERNARDO JOSÉ INZA IRAOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha de 21 de Junio de 2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de Junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia - San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMOíntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Saioa Etxabe Azkue actuando en nombre y representación de Dña. Enriqueta , bajo la dirección letrada de D.

Bernardo J. Inza Iraola, contra 'MERCADO SAN MARTÍN, S. A.', representada por el Procurador D. Santiago Garcia del Cerro sustituido por el Procurador D. Fernando Mendavia González y defendida por la Letrada Dña. Maider Alegría Urquizu; y frente a 'SEGUROS GROUPAMA SEGUROS Y REASEGRUOS, S. A. U.' , representada por el Procurador D. Tomás Salvador Palacios y defendida por la Letrada Dña. Adriana Navajas Laboa; y, debo CONDENAR y CONDENO a las dos demandadas a abonar a Dña. Enriqueta la cantidad de CATORCE MIL VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (14.022,95 €) más los intereses legales el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro correspondientes desde la fecha del siniestro hasta el completo pago, y las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de diciembre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D.IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Enriqueta contra MERCADO DE SAN MARTIN S.A. y SEGUROS GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U. (en adelante GROUPAMA) en reclamación de un principal de 14.022,95 euros , intereses legales y costas .

Destacamos del escrito de demanda : - El día 5 de Agosto de 2014, sobre las 10,15 horas, la demandante estaba haciendo la compra en el mercado de San Martín cuando a la altura del puesto de hortalizas 'Balantxa' y de la floriestería 'Mimiku' resbaló con un resto vegetal que se encontraba en el suelo cayendo y produciéndose las lesiones que se indicarán. El suelo del edificio del mercado de San Martin es de color verde por lo que es 'súmamente difícil' percatarse de la existencia de restos vegetales. La caída fue presenciada por una persona conocida de la demandante de nombre D. Teofilo . Tras la caída, la demandante fue atendida y trasladada en ambulancia con Soporte Vital Básico (documento número 1).

- Como documento número 3 consta un Informe de OSAKIDETZA del Hospital Donostia en el que se le diagnostica 'Fractura con minuta de rotula izquierda' y se procede a intervenir quirúrgicamente para osteosíntesis mediante cerclaje tipo obenque. El día 6 de agosto causó alta hospitalaria portando inmovilización por espacio de cuatro semanas, iniciando a partir de entonces fisioterapia para recuperar el balance articular. El día 19 de enero de 2015 se informa que el control radiológico muestra consolidación completa de la fractura. El día 14 de agosto de 2015 es intervenida quirúrgicamente por segunda vez para la retirada del cerclaje implantado en la primera intervención. Sigue curas y control de Traumatología hasta el día 13 de mayo de 2015 en que se le da de alta.

- Como documento número 5 se presenta el Dictamen Pericial del Dr. D. Arturo destacando : - Días invertidos en la curación : 197 días.

- Días de hospitalización : 2 días .

- Días con impedimento 195 días.

En el apartado 'estado actual' refiere 'presenta dolor residual de tipo mecánico en rodilla izquierda que limita la deambulación mantenida, caminar en terrenos irregulares, escaleras, etc'. Y en el apartado 'Exploración' establece que a la paciente le queda :a) Una cicatriz de 11 cm sobre rotula izquierda; b) palpación ligeramente dolorosa en polo superior rotuliano; c)leve crepitación a la flexoestensión con balance articular conservado.

En relación a las secuelas y según Baremo : - Capítulo 5. Extremidad inferior. Rodilla: gonalgia postraumática ( 1-5 puntos ): 2 puntos.

- Capitulo especial. Perjuicio estético. Perjuicio estético ligero 81-6 puntos: 2 puntos.

- Para conocer la compañía aseguradora de MERCADO DE SAN MARTIN S.A. se interpueso ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San SEBASTIÁN Diligencias Preliminares número 179/2016 demandando la exhibición de dicha Póliza.A tal efecto el representante de MERCADO DE SAN MARTIN se personó en el Juzgado e hizo entrega de la Póliza suscrita con GROUPAMA .

- En relación a la base jurídica de la demanda se invocó el artículo 1902 del CC en relación con el artículo 76 de la LCS .

(2)La representación procesal de SEGUROS PLUS ULTRA SEGUROS Y REASAEGUROS SA contestó ala demanda alegando en esenecia lo siguiente : - Se niega que la caída fuera debida a la existencia en el suelo de un trozo de vegetal. No consta que la sustancia estuviera dentro del Mercado de San Martin. Tampoco se ha sacado fotografía del vegetal que estaba en el suelo.Se desconocen las circunstancias de la caída.

- El suelo del mercado es antideslizante y una empresa 'Garbi-Lanak'se encarga de la limpieza continua desde las 07:00 horas a las 23:00 horas .Durante el horario de apertura del mercado tradicional siempre hay personal repasando el suelo .

- Se manifiesta la expresa disconformidad con el Dictamen del Dr. Arturo en relación a los días de baja y las secuelas.En concreto se rechaza que todos los días hayan sido impeditivos y que le hayan quedado secuelas del accidente.

En el SUPLICO se ha postulado el dictado de una sentencia desestimando íntegramente la demanda o subsidiariamente la reducción de la indemnización de conformidad a las opciones de este escrito de contestación sin intereses de mora.

(3) El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de fecha 21 de Junio de 2017 en el procedimiento ordinario número 365/2016 estimando en su integridad la demanda presentada más los intereses legales del artículo 20 de la LCS en el caso de la Cia. Asegurado y expresa imposición de costas.

(4) Frente a la citada sentencia PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. ha interpuesto recurso de apelación alegando, en esencia, lo siguiente : 1º- No ha quedado acreditado que la caída se produjera por la existencia de una hoja de lechuga en el Mercado de San Martin. El recurrente se fija en la fotografía aportada como documento número 2 de la demanda alegando no saber cuando se tomó esa fotografía; no se acredita que los zapatos tengan una antigüedad de dos años; y la suela no es de goma. Además la actora reconoció que se tuvo que trasladar en bus al Mercado caminando por varios lugares antes de entrar en el Mercado por lo que el 'vegetal en el zapato lo pudo 'arrastrar' desde las calles de San Sebastián y no desde dentro del recinto. La existencia de trozos verdes en el suelo no es avalado por ninguno de los testigos ( Teofilo y Casiano ). El testigo Sr. Casiano apunta la posibilidad de que el vegetal pudo haberse caído de la bolsa de la compra de algún cliente. Tanto en el caso de que el vegetal viniera siendo arrastrado desde fuera del Mercado como en el caso de que cayera de la bolsa de algún cliente el Mercado de San Martin no tiene responsabilidad. Los servicios de limpieza del mercado pasan 'bastantes veces' tal y como declaró el testigo Sr. Casiano .

Por lo que no cabe imputar responsabilidad a MERCADO DE SAN MARTIN SA estando ante una caída derivada de los riesgos inherentes de la vida.

2º Cuantificación económica.

Se solicita una minoración de la indemnización referida a los días impeditivos fijados por el Dr. Arturo en 195 días. El Dr. Arturo diferencia dos periodos de tiempo: el primero de 167 días de carácter impeditivo y pasado el mismo tiene la demandante una movilidad completa de rodilla No puede valorarse igual los primeros días al 167 .

Se niega la existencia de secuelas.

Se postuló el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso se revocara la dictada en la instancia desestimando los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de costas.

La representación procesal de Dña. Enriqueta se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación con expresa imposición de costas a la apelante .



SEGUNDO.- Examen del recurso.- (1) Previo.- Resumen de la prueba practicada en el acto del juicio.

Pericial del Dr. Arturo : Se ratificó en el contenido del Informe pericial aportado como documento número 5 del escrito de demanda ;cuando hace referencia en el apartado I.-) ANAMNESIS de una hoja de lechuga quiere hace referencia a un vegetal o una verdura; en relación al periodo impeditivo (195 días) y preguntado por la razón responde que diferencia el periodo de 167 días (cirugía y rehabilitación) y luego se le añade otro período que se empleó en quitar el material de osteosíntesis (30 días) que entiende es necesario incluir; es un periodo largo pero la señora ha estado con dolor continuamente y ha necesitado ese tiempo total para consolidar; el período desde el 14-4-2014 hasta el 13-5-2015 es también periodo impeditivo porque esta señora estaba muy limitada, la rodilla con dolor, no podía caminar bien .

Legal representante de MERCADO DE SAN MARTIN SA : Le informaron que tuvo esa caída; cree que no llegó a hablar con la Sra. Enriqueta ; el cree que no estuvo presente; encarga la limpieza del mercado a una empresa llamada Garbi Lanak; hay diferentes turnos desde las 07:00 hasta las 24:00 y en el momento en el que se produjo la caída había cuatro personas diferentes que llevan diferente zonas del mercado; el suelo del mercado en donde se produjo la caída es de color azul y es la pintura original y el barniz desde el 2005; ha habido caídas con anterioridad no tan grave como la actual.

Es un suelo antideslizante; transcurren por el Mercado tradicional al año unos 5 millones y cien mil personas; las caídas son muy puntuales .

Interrogatorio de Dña. Enriqueta : Vive en la Avenida de Madrid y ese día cogió para ir al mercado el autobús número 28; bajó en la calle San Martin y luego se fue andando; entró al mercado, y nada más entrar vió un trozo de verde y lo esquivó y siguió adelante; compró dos paquetes de verdura, pagó , la metió en el bolso , se dio la vuelta para marcharse y tuvo que frenar porque venía gente ; al empezar otra vez a andar 'me vi volando', resbaló 'no sabía con qué' y se cayó ;se quedó sentada debajo de la que vende flores ; se vio sentada con la pierna derecha estirada , no veía la otra pierna porque se había 'quedado totalmente doblada para atrás'; en seguida vino el chico que le atendió y se puso detrás de ella ; el chico le decía 'tranquila, tranquila' y ella estaba sentada sujetándose la pierna ;al rato se acercó una señora que le preguntó a ver si se sentía mareada y le respondió que no ; y le dijo ' es que aquí hay que tener un cuidado 'y le enseñó otro trozo ;el trazo verde seguía allí debajo de su bolso ;le contestó a la señora que tenía mucho dolor; vino la ambulancia después de un rato le pusieron en la camilla y le sacaron fuera ; al salir se presentó un chico que dijo que era el Gerente del Centro ' por el tema de seguros '; ese día no había llovido; en relación a las fotografías de sus zapatos las sacó arriba en el Hospital ; eran unas bailarinas y desconoce su antigüedad , pero ' no son viejas ' podrían tener unos dos años con suelo antideslizante; el día de la caída no vio personas de la limpieza ella tiene amigas que le indicaron que se habían resbalado.

Lo que tiene en el zapato lo es a consecuencia del resbalón del resto vegetal; para ella el suelo es verdoso; ella iba atenta y tiene mucha costumbre de mirar al suelo porque tiene terror a caerse; no tenía prisa ni iba despistada .

Testifical de D. Teofilo : Conoce a la demandante de vista, de coincidir con ella el venía del Nicasio en ese momento para casa y vio que se cayó una persona, dejó el carro a su mujer y se acercó donde ella la pierna derecha la tenía recta y la otra flexionada; el le fue a agarrar para ponerla más cómoda y ella empezó a gritar diciendo que el dolía mucho; vio que tenía en la parte trasera algo de planta o un resto orgánico vegetal pegado al zapato; y alrededor no sabe si había más restos; el color del suelo es verdoso .

Testifical de D. Casiano : Dña. Enriqueta fue la persona que se cayó delante de su puesto de verduras del Caserio Lizardi enfrente de la floristería; escuchó un golpe bastante fuerte y al levantar la vista se encontró a la señora caída en el suelo; la imagen que tiene es que estaba sentada con la rodilla totalmente destrozada 'daba cosa mirarlo'; se veía el rastro de haber pisado algo orgánico porque estaba la marca del resbalón como de una hoja; el color es un verde más o menos; la empresa de limpieza pasan bastante a menudo a la mañana al mediodía se les suele ver limpiando; ha visto otras caídas se dan casos de gente que se cae por los restos o por la lluvia.

Los restos enfrente de su puesto no necesariamente son los suyos porque circula gente continuamente de otros puestos con sus bolsas; los vigilantes de seguridad dan sus vueltas por allí y supone que si ven algo de este tipo lo recogen; desde su puesto hasta la entradas habría una distancia de unos 20 metros o más.

Antes de la caída el no recuerda haber visto restos de lechuga ; el recuerdo que tiene es la marca de haber pisado una hoja , y había restos del vegetal en el resbalón; en las esquinas del resbalón había restos de una hoja; él por la altura de su mostrador no puede ver todo el suelo.

Testigo D. Evelio representante de 'Garbi lanak': El no tenía constancia de nada de esta caída hasta la semana pasada que le llegó la citación judicial; el suelo del Mercado es antideslizante y les da mucho trabajo al ser un suelo muy rugoso que dificulta el trabajo ;los vigilantes de seguridad pertenecen a la misma empresa ; los limpiadores empiezan a las 07:00 hasta las 24:00 horas y los vigilantes las 24 horas del día ;los propietarios del mercado son extremadamente pulcros y exigen siempre que el edificio esté impoluto;para la apertura del centro se encargan de que todos este absolutamente limpio, durante el día no friegan ni mojan el suelo y desde las 21:00 horas es cuando se friega de manera mecánica .

Con el mercado lleva once años ; solo tiene constancia de esta caída .

Testigo Perito D. Melchor : Es arquitecto que redactó el proyecto y dirigió las obras ;el pavimento del mercado tradicional es antideslizante , son pavimentos industriales que tiene un grano que a veces origina dificultades en la limpieza; están pensados para zonas húmedas y de grasas.

Ignora el tipo de barniz que se puso; nunca se puede asegurar que determinado material pueda evitar siempre los accidentes ;ignora si el barniz que hay ahora es el original ; teniendo en cuanta el volumen de personas al año y la limpieza diaria con máquinas el material tiene un desgaste ; en el supuesto de que fuera el barniz original se habría desgastado pero no sabe hasta donde con el paso del tiempo (2)Circunstancias de la caída.Conclusión del Tribunal.- Del interrogatorio de la Sra. Enriqueta así como de la deposición testifical del Sr. Teofilo y del Sr.

Casiano el Tribunal considera acreditado : 1ºLa caída de la Sra. Enriqueta fue a la altura del puesto de venta de verduras del caserío Lizardi y en las cercanías del establecimiento Floristería Mimiku del Mercado de San Martin.

2ºLa caída fue fruto de un resbalón en esa zona siendo relevante la declaración del Sr. Casiano que indicó la existencia de la marca de resbalón y restos vegetales.El Sr. Teofilo indicó que en el zapato de la Sra. Enriqueta había un resto orgánico vegetal.

El Tribunal considera que la demandante ha acreditado la carga de la prueba que le corresponde en supuestos análogos al actual .Esto es, y por lo expuesto en los apartados 1º y 2º, la demandante ha acreditado la base fáctica (es decir, la prueba del como y el porqué del siniestro causante del daño); la relación de causalidad(entre la conducta negligente activa o pasiva del demandado )y el resultado dañoso producido y, por ende, de las consecuencias de su falta ( sentencias del Tribunal Supremo, por todas, de 6 noviembre 2001 , 23 diciembre 2002 , 27 diciembre 2002 , 31 mayo 2005 y 27 julio 2006 ).

No hay fundamento para afirmar que la caída haya sido por la conducta distraída de la perjudicada , quien afirmó en el juicio, que tiende a ir mirando al suelo por pavor a una caída apreciándose que el suelo tiene un color verdoso por lo que la no percepción de un resto vegetal resulta muy factible.

Tampoco hay base para entender que la caída de la demandante se debió a un deambular apresurado o a un calzado defectuoso o inidóneo . El calzado según declaró la Sra. Enriqueta tendría unos dos años y suela antideslizante.

Rechazamos que esta caída pueda incluirse en el marco de los riesgos generales de la vida,o por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima.Por contra se entiende que el usuario de un Centro comercial de la importancia diaria del Mercado San Martin con una afluencia anual que, tal y como explicó el responsable del Mercado, sobrepasa los 5.000.000 de personas, en el que se desarrolla una actividad económica de la que MERCADO SAN MARTIN S.A. obtiene un beneficio, tiene derecho y espera en consecuencia que las instalaciones por las que debe de transitar se encuentran en unas óptimas condiciones que aseguren, entre otros extremos, su seguridad ambulatoria.

Por todo ello la entidad titular el Centro Comercial viene obligado a adoptar las medidas adecuadas para garantizar no solo la seguridad y la integridad física de los usuarios que acceden al local, sino también el correcto mantenimiento de las instalaciones. La actividad preventiva de CENTRO SAN MARTIN SA ha de venir referida no sólo a la intensificación de la labor de vigilancia y de limpieza sino, asimismo, a la atención del estado del material (barnizado/ pintura del suelo) con un desgaste natural por el paso de millones de usuarios en el tiempo e infinidad de lavados con máquinas desde la inauguración , hace más de diez años, con el incremento del riesgo de caídas que todo ello supone.

Por lo razonado se entiende que cabe imputar la responsabilidad del CENTRO SAN MARTIN SL por la caída objeto del presente procedimiento.

(3)Valoración económica.

La única prueba que s e ha practicado al respecto fue la Pericial del Dr. Arturo cuyo resumen consta en el epígrafe (1) quien se ratificó en su Dictamen .El Tribunal avala la diferenciación de los dos periodos de tiempo toda vez que tras el primer período (167 días) continuó el proceso quirúrgico, así como los dolores continuos, por lo que no ha lugar a la rebaja pretendida por el apelante.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recursos procede la imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ) Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián de fecha 21 de Junio de 2017 en el procedimiento ordinario número 365/2016 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición ala apelante de las costas causadas en la alzada Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.