Sentencia CIVIL Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 576/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 670/14.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 576/15.
SENTENCIA Nº 314/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 670 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga,
seguidos a instancia de Don Ambrosio representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Gómez
Tienda y defendido por la Letrada Doña Margarita Muñoz Mesa, contra Doña Susana representada en el
recurso por el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli y defendida por la Letrada Doña Juana Checa Ribas,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha seis de marzo de 2015 en el juicio de divorcio número 670 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Ambrosio , representado por la Procuradora Dña. Ana María Gómez Tienda contra Dña. Susana , representada por el Procurador D. Jesús Olmedo Cheli, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, decretando la vigencia de las medidas acordadas en la Sentencia de Separación dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 7 de julio de 2004 , a excepción de lo allí dispuesto sobre la guarda y custodia y régimen de visitas del hijo común, dada su mayoría de edad, y el régimen de visitas de la hija menor, el cual queda sustituido por los acuerdos a los que llegaran padre e hija.

Manteniéndose, así, la guarda de la menor hija a favor de Dña. Susana , y la pensión de alimentos, que en cuantía de 400 euros mensuales, 200 euros mensuales para cada hijo, a la que venía obligado D. Ambrosio .

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que acuerde estimar la solicitud de modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, fijada en cuatrocientos euros para los dos hijos, doscientos a favor de cada uno de los dos descendientes, por la sentencia de separación matrimonial de fecha siete de julio del año 2004 , y que la sentencia apelada ha denegado, dado que el hijo mayor, pese a su mayoría de edad, ha quedado acreditado que no tiene independencia económica de sus padres y se encuentra en período de formación, residiendo ambos hijos con la madre, y con aún teniendo en cuenta la situación de desempleo del obligado a su pago, debe considerarse de mera subsistencia, toda vez que debe englobar en concepto amplio de alimentos definido en el artículo 142 del Código Civil , siendo éste el único objeto del presente recurso entendiendo la parte apelante que la resolución recurrida ha incurrido en vulneración de la teoría de los actos propios, que es una regla patente en nuestro derecho y que se deduce del principio de buena fe, por la que queda vedado a un sujeto pretender asumir una conducta, o intentar hacer valer una pretensión jurídica contradictoria con una postura anterior, en tanto ésta ha originado confianza en otro sujeto que se ve perjudicado por el ejercicio de esta nueva pretensión al ver defraudada su fe puesta en el comportamiento primitivo, lo que es de aplicación al caso que nos ocupa, puesto que si bien la sentencia de separación obligaba a la apelante a abonar en concepto de pensión de alimentos a la madre de sus hijos la cuantía de 200 euros por cada uno, dicha obligación dadas las circunstancias familiares nunca ha tenido lugar superando con creces mi mandante la cobertura de las necesidades de sus hijos desde que se separara . Añade el recurrente que desde que se inició este procedimiento se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una pensión hasta el día 29 de octubre de 2015 de 426 euros, lo que no exime por supuesto de la obligación para con sus hijos, pero en la proporción que corresponda, ofreciendo el Sr.

Ambrosio , de acuerdo con la tabla del Consejo General del Poder Judicial, la cantidad de 100 euros por hijo, cantidad que aun con esfuerzo podría llegar a pagar.



SEGUNDO .- Centrado de este modo el objeto de este recurso, debemos recordar que el artículo 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establece lo siguiente: el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis «ex novo» de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto. Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 del Código Civil , afirmando: 'El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( Sentencia del Tribunal Supremo 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)' A fin de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso debe recordarse, en primer lugar, que es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ), no pudiéndose olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se aporten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ); y, en segundo lugar, que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en un segundo procedimiento en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges o progenitores en la fecha en que se dictó la primera sentencia, pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia dictada en primer lugar, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad, siendo requisito de prosperabilidad de la demanda que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.



TERCERO .- Planteado de este modo el recurso cuyo único objeto es la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada señala para los dos hijos en 400 euros mensuales, y que la sentencia apelada ha acordado que se mantenga en la cuantía fijada, resolución contra la que se alza el recurrente que solicita se reduzca a la mitad, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia de vida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', aunque corresponda la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; en el presente caso existen consideraciones doctrinales que contribuyen favorablemente al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto, pues como bien afirma la demandada al oponerse al recurso, ha quedado suficientemente probado algo que el recurrente no cuestiona, la necesidad de los alimentos de los hijos del matrimonio que se encuentran ambos estudiando, y que consta en el demandante la alternancia de periodos de alta laboral con las prestaciones económicas cuando no está trabajando, por lo que sus ingresos son superiores a los alegados, habiendo reconocido incluso en el juicio que recientemente había sido contratado por el Ayuntamiento de Casabermeja, y con estos solos datos, conforme a los fundamentos de derecho expuestos en el anterior apartado de esta sentencia, la demanda resulta improsperable ab initio pues no solo no aporta documentación alguna de la que exige el referido artículo 770.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y que también sería exigible de acuerdo a la disposición general contenida en el 265.1 de la misma Ley dado que el objeto del procedimiento es exclusivamente patrimonial) en relación a los años transcurridos desde que se declaró la separación y se fijó la pensión alimenticia, sino que incluso se abstiene de probar cuales eran los ingresos del demandante en 2004, lo que imposibilita que pueda hacerse el examen comparativo que conlleva este tipo de procedimiento. En consecuencia, ha de concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegado en la demanda no ha quedado acreditado, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana María Gómez Tienda en nombre representación de Don Ambrosio debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 6 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en el Juicio de Divorcio número 670 de 2014, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.