Sentencia CIVIL Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 110/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00314/2017
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MGR
N.I.G. 47186 42 1 2010 0018846
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000163 /2016
Recurrente: Covadonga
Procurador: MARIA REYES GARCIA GUTIERREZ
Abogado: JOSE CARLOS RAIGOSO GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gabriel
Procurador: , FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO
Abogado: , JESUS SABUGO DIEZ
S E N T E N C I A Nº314/2017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a trece de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000163 /2016, procedentes
del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000110 /2017, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE :
Covadonga , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA REYES GARCIA GUTIERREZ,
asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS RAIGOSO GARCIA, y como parte DEMANDADA-APELADA:
Gabriel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO,

asistido por el Abogado D. JESUS SABUGO DIEZ, con intervención como apelado el Ministerio Fiscal; sobre
modificación de medidas guarda y custodia y alimentos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 19 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Gutiérrez en nombre y representación de Doña Covadonga y asistida del Letrado Sr. Raigoso García, frente a Don Gabriel representada por el Procurador Sr. Stampa Santiago y asistida del Letrado Sr. Sabugo Díez, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Stampa Santiago en nombre y representación de don Gabriel DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas acordadas en la sentencia de Guardia, Custodia y Alimentos de fecha 3 de junio de 2011 dictada en autos de Guardia, Custodia y Alimentos 687/2010, en el sentido de: 1.-Establecer que el menor Raimundo quedará bajo la guardia y custodia compartida de ambos progenitores, correspondiendo a ambos la patria potestad. La guarda y custodia se ejercerá por semanas alternas, recogiendo y entregando al menor en Aprome los domingos a las 17:00 horas.

Esta medida se efectuará una vez finalizadas las vacaciones escolares de Navidad, el domingo 8 de enero de 2017 a las 17:00 horas.

En los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, la custodia compartida quedará suspendida, reanudándose al finalizar las mismas.

2.-El régimen de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se estará a lo acordado en el Convenio Regulador de fecha 1 de junio de 2011, es decir que los periodos vacacionales se dividirán por mitad, especificándose: .-Vacaciones de Navidad, se fijan dos periodos: .-desde el último día lectivo a las 17:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17:00 horas.

.-desde el 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 17:00 horas.

.-Vacaciones de Semana Santa: Se fija la hora de recogida del menor del primer periodo a las 20:00 horas del último día lectivo al igual que el intercambio que también se efectuará a las 20:00 horas del martes de Pascua, y en su caso el progenitor que le corresponda reintegrara al menor el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

.- Vacaciones de verano, se fija en dos meses de vacaciones de verano, coincidentes con los meses de julio y agosto. Meses que se dividirán por quincenas: periodos quincenales que el menor disfrutará de la compañía de cada uno de sus progenitores de forma alternativa. Los horarios de recogida y entrega serán para los cuatro periodos en los que se dividan estas vacaciones a las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas del menor se realizaran en Aprome.

3.-Ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos en los que no estén en su compañía, así como en los periodos vacacionales, pudiendo comunicarse con éste diariamente de forma telefónica, electrónica o audiovisual en el prudente horario fijado de 17:30 horas hasta las 21:00 horas.

4.- Pensión de alimentos: No se establece pensión de alimentos al establecerse custodia compartida, cada progenitor abonará los gastos que tiene el menor cuando esté con él. Gastos extraordinarios por mitad.

No se hace expresa condena en costas ni de la demanda principal ni de la reconvencional.



TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de septiembre de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Covadonga interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento que se ha seguido con el número 163/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid sobre Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento sobre Guarda, Custodia y Fijación de Alimentos en relación con hijo menor de edad no matrimonial conforme a sentencia que fue dictada con fecha tres de junio de 2011 , interesando en el escrito de interposición del recurso la revocación de dicha resolución, en cuanto desestima la demanda por ella formulada y estima la demanda reconvencional interpuesta por D. Gabriel , disponiendo un régimen de guarda y custodia compartida en relación con el menor Raimundo , hijo común menor de edad (siete años en el momento actual), propugnando la revocación de dicha decisión y que en su lugar se acuerde dejar sin efecto el régimen de guarda y custodia compartida dispuesto en la resolución recurrida y que en su lugar se modifique el régimen de visitas, comunicación y estancias del menor con su padre que venía rigiendo desde su adopción en el año 2011, adoptándose las que fueron propuestas en la demanda que da inicio a este procedimiento por ser más conformes a la actual situación fáctica del menor y de ambos progenitores.

Centra su argumentación la apelante en el recurso explicitando la falta de concurrencia en este caso de los presupuestos que conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo llevan a considerar como régimen más adecuado y prácticamente preferencial el de la custodia compartida, incluyéndose al final del escrito de impugnación una denominada alegación tercera absolutamente improcedente en un escrito forense, en cuanto se limita a recoger lo que parece ser una mera trascripción literal de unas líneas redactadas por la propia Dª Covadonga .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida considerando que las alegaciones de la actora -tenidas ya en consideración en el informe del equipo pericial psicosocial del Juzgado de Familia-, no resultan argumento suficiente para dejar sin efecto el establecimiento del régimen de custodia compartida acordado por la Juez de Instancia.



SEGUNDO.- Cuestiona así la apelante en su recurso la decisión que ha sido adoptada por la Juez de Instancia reiterando básicamente los argumentos expuestos en el procedimiento con respecto a una decisión que no comparte y que pretende sea revocada por esta Sala. La más adecuada solución del recurso de apelación interpuesto determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba que ha sido practicada en el procedimiento por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación, que efectivamente lo es, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento del litigio, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos esta Sala expresamente acepta, asume y hace enteramente propios, dándoles por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora a quo en los errores de valoración e interpretación probatoria que se denuncia por la apelante en su recurso, resulta que se lleva a cabo en la resolución recurrida un acertado y ponderado análisis de la cuestión objeto de controversia y de las circunstancias fácticas que concurren en el supuesto enjuiciado, sin que los argumentos del recurso puedan servir al pretendido efecto de sustituir el imparcial y objetivo criterio de la Juez de Instancia por el subjetivo, parcial e interesado de la parte apelante.



TERCERO.- En todo caso, dando una más particular contestación a los términos del recurso cabe reiterar que la doctrina de del Tribunal Supremo en relación con la adopción y establecimiento de esta modalidad de guarda y custodia ha venido insistiendo en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, el denominado interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como ha reiterado la Sala primera del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ). Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

En el supuesto que nos ocupa muestra la apelante su desacuerdo con la decisión judicial que ha sido adoptada en la instancia, pero de un nuevo análisis de la cuestión controvertida y de las circunstancias fácticas concurrentes debe admitirse que la sentencia impugnada no se aparta propiamente de la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo respecto de la posible adopción del régimen de custodia compartida. Este régimen es ciertamente cada día más frecuente y cabe incluso considerar que sea ya el ordinario o preferente y no el excepcional para regular la guarda y custodia de menores por parte de sus progenitores, y lo que procede será tan solo determinar si la interpretación que se hace de ello es contraria a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Los criterios que se vienen manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse en la mayoría de los supuestos como normal e incluso deseable, teniéndose siempre en cuenta entre otros criterios no exclusivos, ni excluyentes, la práctica anterior en su caso de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 , 7 de julio de 2011 , 29 abril de 2013 , 25 de abril , 22 y 30 de octubre , y 18 noviembre 2014 , 16 de febrero y 17 de julio de 2015 , y 30 de mayo de 2016 , entre otras).

De todo lo así indicado se desprende para este Tribunal de Apelación que en el caso presente resulta lo más conveniente para el menor afectado no revocar la decisión que ha sido adoptada en la instancia, manteniendo así las cosas en el estado en que se encuentran en cuanto al concreto régimen de guarda y custodia de Raimundo , y ello no solo por ser esta una solución que parece conforme a los criterios que más arriba se han manifestado, sino además porque al margen de que en realidad no haya llegado a existir una convivencia efectiva entre los progenitores en ningún momento, lo cierto es que de lo actuado y de cuanto resulta del informe del equipo pericial psicosocial del Juzgado de Familia, no se ha detectado dato objetivo alguno que permita concluir que sea inadecuada o inconveniente la situación fijada en la resolución recurrida en lo relativo al concreto régimen de guarda y custodia que ha sido dispuesto sustituyendo la guarda y custodia exclusiva de la madre por la alternancia semanal en un régimen de guarda y custodia compartida que se viene desarrollando sin constatación alguna de un desarrollo perjudicial para el menor desde el pasado mes de enero.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto concurren dudas de hecho y de derecho -a los solos efectos del pronunciamiento sobre las costas procesales-, en relación con cual pudiera ser la mejor y más favorable opción de guarda y custodia con respecto del hijo común menor de edad que justifica no se haga especial pronunciamiento de condena en las costas devengadas por este trámite procesal de la apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 19 de diciembre de 2016 en el procedimiento que se ha seguido con el número 163/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid sobre Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento sobre Guarda, Custodia y Fijación de Alimentos, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

La confirmación de la sentencia de instancia implica la pérdida del depósito para apelar, al que deberá darse el destino legal ( DA15ª LOPJ según redacción de la Ley Orgánica 1/2009).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer, en su caso, recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.