Sentencia CIVIL Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 7/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00314/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50251 41 1 2015 0100675

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARAZONA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000496 /2015

Recurrente: Severino

Procurador: SONIA SESMA CORCHETE

Abogado: BERNANDO ROYO IBOR

Recurrido: Emma

Procurador: BENJAMIN MOLINOS LAITA

Abogado: ANGEL TRIVEZ RINO

SENTENCIA NÚMERO: 314/2017

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza a tres de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 496/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de TARAZONA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) 7/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Severino , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª SONIA SESMA CORCHETE, asistido por el Letrado D. BERNANDO ROYO IBOR, y como parte apelada, Dª Emma , representado por el Procurador de los tribunales, D. BENJAMIN MOLINOS LAITA, asistido por el Letrado D. ANGEL TRIVEZ RINO, sobre, en cuyos autos con fecha 24.05.2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que deboESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sesma Corchete, en nombre y representación de D. Severino , frente a Dña. Emma y, en consecuencia, deboDECLARAR y DECLAROla disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y, en particular, con determinación de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y vivienda familiares, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de Tarazona a la esposa, Dña. Emma por un periodo de tres años a computar desde el dictado de la presente resolución. Será la esposa quien asuma los gastos ordinarios aparejados a dicho uso, tales como suministros y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del inmueble en el que radica, debiendo llevar a cabo las gestiones necesarias al efecto.- 2.- El esposo, D. Severino podrá proceder a la retirada del domicilio conyugal de los objetos y enseres de uso estrictamente personal o profesional que tengan la consideración de aventajas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266.1 del CDFA.- 3.- Se atribuye a Dña. Emma y a D. Severino , conjuntamente, el uso de la plaza de garaje aneja al domicilio conyugal (la nº NUM002 del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Tarazona), debiendo aplicarse las rentas de alquiler o precio de venta que, en su caso, se obtengan a la amortización del préstamo hipotecario consorcial.- 4.- Se atribuye el uso del vehículo Ford Focus, matrícula ....-PFR a D. Severino , serán de cargo del usuario los gastos de mantenimiento, reparación y demás vinculados a su aprovechamiento y puesta en circulación (seguros obligatorios e impuestos).- 5.- Se atribuye el uso del vehículo Opel Astra, matrícula ....-HLL , a D. Severino y a Dña. Emma , correspondiendo a éstos llegar a un acuerdo a propósito de su ulterior destino y a la aplicación del precio obtenido con su eventual enajenación.-6.- D. Severino , en concepto de asignación familiar compensatoria, deberá abonar a Dña. Emma , con carácter indefinido, la cantidad de 300 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la beneficiaria. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a fecha uno de enero de cada año natural, de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C que publique el I.N.E o el organismo oficial que legalmente lo sustituya.- 7.- Se establece una pensión de alimentos de 100 euros mensuales a favor del hijo común mayor de edad Feliciano y a cargo del padre, D. Severino , en concepto de contribución económica a su sostenimiento. Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra. Emma y se actualizará anualmente, a fecha uno de enero de cada año natural, de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C que publique el I.N.E o el organismo oficial que legalmente lo sustituya.- 8.- No procede establecer pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad del matrimonio Severino .- 9.- Hasta que se proceda a la liquidación del consorcio conyugal D. Severino abonará las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar concertado con la entidad Bantierra y del préstamo personal concertado con la entidad Cetelem para la adquisición del vehículo Ford Focus, matrícula ....-PFR .- 10.- No procede realizar en la presente resolución pronunciamiento alguno en relación con la realidad, exigibilidad y calificación del préstamo concedido por Dña. Emma , madre de la esposa.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandante presento escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a la parte, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 25-04-2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Con parcial estimación de los de la resolución recurrida y:

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino la sentencia de 24/5/2016 .

Se impugnan los pronunciamiento sobre fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa y pensión de alimentos a favor del hijo Feliciano , por los motivos de: no haberse solicitado pensión compensatoria vía reconvencional, ni haberse introducido su improcedencia en la demanda, interesando subsidiariamente su reducción a 100 euros al mes durante dos años; improcedencia de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Feliciano que no está incapacitado para trabajar, destacando la antigüedad de los informes médicos aportados, haberse desestimado petición de incapacidad y no constando la búsqueda activa de empleo.

SEGUNDO.-En nuestra sentencia de 14/6/2016 (Roj: SAP Z 696/2016 ) argumentamos 'La literalidad del Artº. 770-2º. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido matizada por doctrina del Tribunal Supremo, representada, entre otras, por la sentencia del Pleno de la Sala Primera, de 10 de Septiembre de 2012 , que establece que no será precisa la reconvención expresa de la parte demandada cuando la actora introdujera en el debate del proceso las cuestiones referentes a medidas sometidas al principio rogatorio. En el caso de autos, es cierto que no se mencionaron de forma expresa en la demanda las medidas de pensión compensatoria ...para negar su procedencia, pero sí se hizo alusión ... al hecho de que ambos cónyuges tienen medios propios de subsistencia y ninguno de ellos está más necesitado de protección, no procediendo por ello fijar ninguna medida para el divorcio, términos sustanciales en los que se fundamentan jurídicamente, a sensu contrario, las medidas solicitadas por la recurrente. Consecuentemente, partiendo de la flexible interpretación procesal que favorece la doctrina del Tribunal Supremo, del respeto al principio de conservación del proceso, y del derecho a la tutela judicial efectiva, dado que en la contestación se explicitaron los hechos y fundamentos jurídicos base de las medidas solicitadas, y que el propio demandante solicitó en el proceso prueba sobre la situación económica de la demandada, la que fue admitida por el Juzgado, procede excluir la necesidad de reconvención expresa, entrando en el examen de la contestación formulada'.

Y en el supuesto litigioso debemos destacar que aunque en la demanda no se utilizó la expresión 'pensión compensatoria' si se hizo referencia a la situación económica del matrimonio (ingresos del esposo y falta de trabajo e ingresos de la esposa; bienes y deudas). Y como la demandada interesó en la contestación de la demanda la fijación de pensión compensatoria, con amparo en hechos y documentos que alegaba, el demandante interesó prueba tendente a conocer si se le había concedido a la esposa la Renta Activa de Inserción. En conclusión, con la interpretación flexible que venimos sosteniendo, por haberse referido el demandante a la situación económica de la esposa, por haberse interesado por esta compensatoria y por haber sido objeto de discusión y prueba, se estima ajustado a derecho resolver sobre la pretensión.

TERCERO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 9/2/2007(Roj: STS 375/2017 ) recuerda que según reiterada doctrina de la Sala, que se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 :

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: i) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; ii) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia ; iii) Si la pensión debe ser definitiva o temporal .

En análogos términos el art. 83 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que a los efectos de la fijación de la cuantía y naturaleza temporal o indefinida impone la ponderación equitativa de diverso criterios tales como: recursos económicos; edad del solicitante, perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado laboral; edad de los hijos; atribución del uso de la vivienda familiar; funciones familiares desempeñadas; duración de la convivencia.

Con tales criterios, atendidas: las percepciones laborales estables del Sr. Severino (sueldo de entre 1.250 y 1.350 euros al mes más pagas extraordinarias), cargas del mismo (dos prestamos de 250,93 euros y 88,45 euros que asume, sin perjuicio de las operaciones de compensación o reintegro al tiempo de liquidar el consorcio conyugal...) y la ausencia de trabajo e ingresos estables por parte de la Sra. Emma ( a salvo las ayudas públicas que con carácter temporal ha obtenido y prácticamente agotado, según prueba practicada en segunda instancia y que no excluyen el derecho a pensión , como se desprende de nuestras sentencias de 17/5/2016 y 18/9/2012 , aunque de mantenerse indefinidamente en el tiempo justificarían modificación de medidas ) ; sus 58 años de edad ; la ausencia de titulación y cualificación profesional y estado de salud, que dificultan su acceso al mundo del trabajo; limitación a tres años del uso de la vivienda familiar , por lo que deberá costear la necesidad de vivienda (la satisfacción de necesidad de vivienda del esposo con su padre); los más de 34 años de duración del matrimonio dedicándose a la casa e hijos y sin desempeño de trabajo retribuido y cotización que compaginara con tales atenciones, pues de los más de 11 años que tiene cotizados a la Seguridad Social, la práctica totalidad son anteriores a tener hijos, salvo un breve periodo, lo que le impedirá o dificultará enormemente, con práctica seguridad, el acceso a pensión contributiva de jubilación; y no estimando un horizonte temporal de superación del desequilibrio, la sentencia de instancia con prudencia y ponderación no fijó límite temporal a la pensión compensatoria de 300 euros al mes que se estima ajustada a las circunstancias del caso.

Y a juicio de esta Sala el pronunciamiento debe ser confirmado por no constatarse la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, todo ello sin perjuicio de lo que se interese en caso de que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria cambien a lo largo del tiempo, pues constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de no hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

CUARTO.-Para resolver la cuestión de la legitimación para reclamar alimentos para hijos mayores establece el art. 93.2 CC que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y la STS 24-4-2000 , dictada para unificación de doctrina en la interpretación del referido artículo, declaró que en los procedimientos de separación y divorcio los únicos legitimados como litigantes son quienes han contraído el matrimonio que se trata de separar o disolver, pudiendo actuar en su propio nombre y en representación de los hijos a los efectos de la pensión alimenticia, sean menores de edad o mayores, y en este último caso sin precisar otorgamiento de poder de ninguna clase.

Se acogió así la denominada tesis sustitutoria o del desplazamiento de la legitimación en la aplicación de ese precepto, permitiéndose a cualquiera de los cónyuges deducir en el proceso derechos ajenos correspondientes a los hijos mayores de edad, accionando, no en nombre del titular de los derechos discutidos, sino iure propio.

Y tal legitimación no es exclusiva para los casos de reclamación de pensiones para los hijos mayores de edad en las condiciones del art. 93.2 CC , sino extensiva a todas las incidencias que en relación con la pensión se planteen -extinciones, reducciones, incrementos, ejecuciones.

Como dijimos en nuestra sentencia de 14/2/2017 ( Roj: SAP Z 290/2017 ) las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21/03/2012 , 16/06/2013 y la de 28/03/2014 , han señalado las diferencias entre la pensión por alimentos legales ex. Artº. 142 y ss. del Código Civil y los gastos de crianza y educación ex. Artº. 69 del Código de Derecho Foral de Aragón . Cabe, se dice, por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que una persona no tenga derecho a que sus progenitores continúen sufragando sus gastos de crianza y educación y tenga, sin embargo, derecho a la prestación de alimentos entre parientes. Igualmente, declara el T.S.J.A. (S. 17/06/2013), que cuando el hijo mayor de edad permanezca aún en el domicilio de uno de aquellos, de modo que su sostenimiento constituye una carga, el progenitor puede porque así lo posibilita el precepto del Artº. 93.2 del Código Civil , pedir y obtener en un proceso matrimonial frente al otro progenitor, la contribución que como alimentos para el hijo dependiente proceda establecer ( STS 411/2000, de 24 de abril ). No hay, indica el T.S.J.A., ninguna razón para excluir, para los Aragoneses, la aplicabilidad de tal posibilidad procesal que evite litigios posteriores.

QUINTO.-Conviene recordar ahora lo que expusimos en nuestra sentencia de 30/12/2015 (Roj: SAP Z 2532/2015 ).

El deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad , que tiene su apoyo legal en el artículo 143 CC ('están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 1º Los cónyuges. 2º Los ascendientes y descendientes') encuentra su fundamento en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar, que obliga a los parientes a atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga o no pueda satisfacer por sí'.

Este principio de solidaridad no es, sin embargo, absoluto, sino que debe ser puesto en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado. Y así se sostiene por la doctrina que 'el criterio dominante es el de que, a partir del momento en que se adquiere una determinada capacitación, la lucha por la vida es asunto personal que cada uno ha de resolver, si bien no se puede dejar de tomar en consideración el fracaso en esa lucha (v. gr., el desempleo) o la imposibilidad de tomar parte en ella (v. gr., niños, enfermos, disminuidos físicos y psíquicos, personas de la llamada tercera edad)'.

La obligación requiere para su viabilidad la concurrencia de tres requisitos: relación de parentesco, capacidad económica del obligado a la prestación, y situación o estado de necesidad del que reclama alimentos.

Indiscutida la concurrencia del primer requisito y probada la del segundo, en lo que respecta al estado de necesidad del alimentista, es preciso que tal situación no haya sobrevenido por comportamiento o causa imputable a quien lo solicita, pues, no son debidos los alimentos cuando concurre alguna de las causas de cesación o extinción de la obligación alimenticia previstas en el art 152 -3 º y 5º CC , con arreglo a los cuales cesa la obligación de alimentos 3º) Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, y 5º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos , y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Se argumentó la fijación de pensión de alimentos a favor de Feliciano , nacido en 1985 (en la actualidad cuenta 31 años de edad) en su estado de salud tras un accidente de bicicleta, pero la realidad es que los informes médicos aportados se remontan a 2013 y sus dolencias no justificaron en su día que se le concediera incapacidad laboral, sino que, antes al contrario, no suponían un grado suficiente de disminución de capacidad laboral (que uno de los testigos que declaró en Sala pareció defender que existía), no estando acreditada la debida diligencia en la búsqueda de su autonomía personal y económica, no constando siquiera que se encuentre inscrito como demandante de empleo o de cursos de formación, por lo que no es merecedor de pensión, debiendo revocarse en este extremo la resolución recurrida.

SEXTO.-Estimado el recurso en parte no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citado y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino contra la sentencia de 24/5/2016 a que el presente recurso se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de suprimir la pensión de alimentos fijada a favor del hijo Feliciano , manteniendo el resto de pronunciamientos y sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. Severino , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.