Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 87/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/005894
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0005894
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 87/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 376/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eusebio
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN URIBE ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: Vanesa
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a/ Abokatua: JOSE ARTURO AGUADO DE MAEZTU
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veinte de junio de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 314/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 87/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 376/16, promovido por D. Eusebio , dirigido por el
Letrado D. Joaquín Uribe Alonso y representado por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la
sentencia nº 276/17 dictada el 02-11-17 , siendo parte apelada Dª Vanesa , dirigida por el Letrado D. José
Arturo Aguado de Maeztu y representada por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, siendo Ponente
la Iltma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 276/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda de juicio Ordinario, de reclamación de cantidad, seguida ante este Juzgado, a instancia de la Procuradora Sra. Frade, en representación de D. Eusebio , asistido por el Letrado Sr. Uribe, contra Dª. Vanesa , representada por la Procuradora Sra. Mendoza y asistida por el Letrado Sr. Aguado, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eusebio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-12-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Vanesa , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 29-01-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta, Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 15-02-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 24 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Sobre la calificación jurídica de la posesión.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes: D. Eusebio contrajo matrimonio con Dª Zaida el 4 de febrero de 1.989.

El matrimonio, al menos desde 1.990, fijó su domicilio en la casa propiedad de Dª Begoña , madre de la esposa del actor, sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 .

Durante el tiempo que el matrimonio disfrutó de la vivienda, además de abonar los gastos ordinarios derivados de su uso, realizó obras de acondicionamiento y mejora, en el año 2.003 una reforma integral en la que dice invirtió más de cuarenta y cuatro mil euros. En el año 2.003 reformó el baño, colocando una ducha, por importe de más de nueve mil euros. Y también sustituyó una persiana, importe que ascendió a trescientos cuarenta y cuatro euros con diecisiete céntimos.

Dª Begoña dispuso en su testamento que a su fallecimiento esta vivienda pasase a ser propiedad su hija Zaida , sin embargo, la hija premurió a la madre, falleció en diciembre de 2.013, y no pudo tener acceso a la vivienda.

El legado no pudo pasar a la hija, y el esposo, D. Eusebio , pese a que fue nombrado heredero universal de su esposa en testamento, tampoco pudo tener acceso a este legado.

Dª Begoña falleció en el año 2.016, siendo su heredera universal su otra hija, Dª Vanesa , demandada en este procedimiento.

En su condición de heredera la demandada remitió burofax a D. Eusebio comunicando que estaba ocupando en precario la vivienda sita en la CALLE000 de Vitoria, que ahora es de su propiedad, y que debía abandonarla.

El actor considera que ocupa la vivienda en virtud de un contrato de comodato entre Dª Begoña y su hija Zaida , y el propio actor, Sr. Eusebio , dado que la vivienda les fue cedida para un uso concreto, en razón de su matrimonio y como domicilio familiar.

En el presente procedimiento el actor reclama a la actual propietaria de la vivienda (hermana de su mujer fallecida) la suma de 54.779,60 por las obras de acondicionamiento y mejora realizadas en la vivienda donde ha vivido desde 1.990.

La sentencia de instancia califica la posesión de la vivienda por el demandante como precario, obedecía a la mera liberalidad de la anterior propietaria, su suegra, que consintió el uso compartido de la misma con su hija tras el matrimonio. No puede considerarse como comodato dado que no consta cuál fue la finalidad o tiempo determinado para la devolución de la posesión compartida inicialmente. En consecuencia, el demandante solo puede tener derecho de reembolso por los gastos en su condición de precarista, aquellos necesarios para conservar y mantener la vivienda, de forma que de no hacerlos, habría dejado de existir, gastos que en este caso no se acreditan, los solicitados por el actor son más bien gastos para la mejora de la vivienda.

El actor impugna la sentencia por considerar que califica la posesión como precario cuando realmente es un comodato, lo que tiene que ver con la valoración de la prueba realizada por el juez a quo. Analizaremos en primer término la calificación de la posesión por el actor. Veamos.

El actor insiste que ocupó la vivienda por razón de su matrimonio con Zaida , sin ese matrimonio nunca hubiera poseído la vivienda, y se prolongó hasta que subsistió el vínculo, por tanto, no puede calificarse como mero precario, sino que se acomoda más al comodato.

La diferencia entre el comodato y el precario la marca el artículo 1.750 del Código Civil cuando dice que ' Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario .' Sobre la distinción entre precario y comodato, declara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 : ' A) La sentencia dictada por esta Sala el 26 de diciembre de 2005 , citada por la parte recurrente, fija las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar. Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 (RC 86/2008 ) y 30 de abril de 2011 (RC 1336/2008 )'.

La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que ' La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista.' A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

El Tribunal Supremo ha declarado que cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.

En el presente caso, la existencia de un contrato de comodato verbal no puede entenderse acreditada por las manifestaciones del propio actor, única prueba en la que se basa la parte apelante. Ninguna de las alegaciones del Sr. Eusebio acerca de la existencia de un contrato de comodato ha quedado acreditada.

Del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que Begoña era propietaria de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 ., y cuando su hija contrae matrimonio les permite vivir a ella y a su marido en esta casa, como una acto de mera liberalidad, fijando la pareja su domicilio familiar en la misma. La suegra del actor también vivía en el mismo domicilio, la parte demandada aporta certificado de empadronamiento de Dª Begoña desde el año 1.996, sin que haya podido acreditarse con anterioridad.

El actor y su esposa conviven en la vivienda propiedad de su suegra hasta que Zaida fallece, con posterioridad el actor continua viviendo en el mismo domicilio junto a su suegra, hasta que fallece Dª Begoña .

Consecuentemente, nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado la parte demandada su título de propiedad, que adquiere por herencia, la ocupación del demandado no está amparada por título alguno. Ocupó la vivienda como acto de liberalidad por parte de su suegra, que permitió a su hija y a su marido vivir en la casa de su propiedad, sin límite o plazo de duración. Y cuando su esposa fallece continua la convivencia con su suegra hasta el fallecimiento de ésa, sin ostentar título alguno, y sin que conste destino especial de la vivienda que no sea la convivencia como una familia.

En el precario el titular de la finca puede poner fin a la ocupación en cualquier momento por su sola voluntad, y así ha ocurrido en este caso, adquirida la propiedad por la demandada a título de herencia, ha remitido comunicación al poseedor para que abandone la misma. El recurrente no ha acreditado haber pactado un plazo para el uso de la vivienda con la anterior propietaria, y tampoco destinarla a un uso concreto y especial, por lo que estamos ante un precario.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Sobre la reclamación efectuada por el actor .

El actor alega que realizó obras de mejora en la vivienda, una rehabilitación integral del inmueble que le supuso un importante gasto, y siendo poseedor de buena fe le corresponde el abono de estos gastos.

Dispone el art. 453 del Código Civil que ' Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan .

Los gastos útiles se abonarán al poseedor de buena fe con el miso derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa .'.

Este derecho de retener la finca se puede dar hasta que se proceda a la indemnización correspondiente por parte del propietario ( SAP Jaén 8 de marzo de 2.013 y Las Palmas 15 de marzo de 2.007 ), el derecho de retención es una garantía de cobro.

Pues bien, en este caso las obras constituyen una mejora, pero también se trata de obras útiles, el actor rehabilitó la vivienda en el año 2.003, el constructor que procedió a la rehabilitación emite el correspondiente certificado (anexo nº 10) que así lo acredita, también establece el importe de las obras aunque no ha presentado las facturas correspondientes, dice el Sr. Feliciano que ascendieron a 44.223,99 euros.

En el año 2.013 el actor procedió a la reforma del baño, una obra útil para todos los moradores, incluida su suegra de avanzada edad. Presenta factura de la reforma (anexo nº 11, folio nº 30) donde se describe como 'reforma baño para minusválidos', lo que da cuenta de la importancia adquirida para la que fue su propietaria.

El importe asciende a 9.125,82 euros.

Y también presenta factura de sustitución de la persiana (anexo nº 12), que ha supuesto una mejora para la vivienda por importe de 344,17 euros.

En toda reclamación de daños y perjuicios la jurisprudencia exige que el perjuicio indemnizable en virtud de dicha responsabilidad ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin que sean suficientes las meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real ( STS 29-9-86 , 26-3-87 ). Por otro lado, la indemnización de daños y perjuicios derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia del a indemnización.

Atendiendo a esta doctrina no podríamos indemnizar la reclamación por la rehabilitación integral de la vivienda que el actor cuantifica en más de cuarenta y cuatro mil euros. Consideramos acreditada la reforma, sin embargo, no se han presentado facturas que cuantifiquen las obras ejecutadas, no resulta posible concretar su entidad real.

Por otra parte, la indemnización pretendida no puede estimarse en la suma reclamada por el actor, ha estado disfrutando de la vivienda a cambio de nada, en precario, y ahora, en la reclamación, no tiene en cuenta el deterioro del inmueble durante los años que ha vivido en el mismo en compañía de su esposa. La rehabilitación integral es del año 2.003, desde entonces ha venido disfrutando la vivienda, aproximadamente veinte años, y unos cinco la reforma del baño.

Consideramos más acertado proceder a la indemnización calculando el incremento del valor de la vivienda como consecuencia de las obras de mejora realizadas por el actor, y que la perito Sra. Ángela valora en 20.113,58 euros. Hemos valorado el informe de la perito conforma a la sana crítica, teniendo en cuenta los razonamientos de la perito y también el importe de las obras presentado junto a la demanda inicial. El cómputo realizado en el informe nos parece correcto, de no ser por las mejoras realizadas por el actor y su esposa y abonadas por éstos la vivienda ahora propiedad de la demandada tendría un valor menor.

La parte apelada se opone a esta opción alegando que el actor ha cambiado la causa de pedir en esta segunda instancia, lo que resulta inadmisible. La perito fue nombrado por el juzgado previa petición de las partes, su informe se dio a conocer a las dos partes antes de la celebración de la vista oral, por lo que no se ha dejado a la parte apelada en indefensión. El análisis del perito es coherente y justificado, caso de que el perito no hubiese dado esta solución, la Sala habría optado por rebajar el precio de la reclamación efectuada debido a la depreciación por el paso de los años y por el disfrute realizado por el actor, esta posibilidad debió contemplarla la parte apelada. Y aunque es cierto que nada se dice Las fotografías muestran el buen estado de la vivienda, especialmente de la cocina y baño, actualizados y en buen uso, no corresponde a una cocina del año 1.979, año de compra de la vivienda por la madre de la demandada.

No nos parece correcto el informe del perito Sr. Obdulio que cuestiona la realidad de las obras y después realiza una ampliación cuando no le queda más remedio que reconocerlas, despreciando las mejoras realizadas. Las conclusiones del perito nos parecen parciales, no resultan objetivas.

Así las cosas la parte demandada deberá abonar al actor la suma de 20.113,58 euros.



TERCERO.- Intereses.

Además del principal, el obligado al pago deberá hacer efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC .



CUARTO.- Costas .

No procede hacer expresa imposición, ni en primera instancia ni en esta apelación ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Eusebio representado por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 376/2017, REVOCANDO parcialmente la misma y, en consecuencia, que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Eusebio debemos CONDENAR a Vanesa a que abone al actora la suma de 20.113,58 euros, más los intereses legales establecidos en el fundamento tercero de la presente resolución; y todo ello sin expresa imposición de costas, ni en primera instancia ni en esta apelación.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0087-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.