Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 392/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000392/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION001
Autos de Divorcio contencioso - 001149/2016
SENTENCIA Nº 314/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintidós de junio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000 , integrada por
los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 1149/2016, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte apelante D. Fausto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado
Sra. María Valdés-Albistur y Hellín, y como apelada Dª Frida , representada por el Procurador Sr. Ramón
Miguel Amorós Lorente y dirigida por el Letrado Sr. José Manuel Amorós Sempere.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de Junio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DOÑA Frida contra DON Fausto , debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO cele¬brado entre ambos cónyuges el día 1 de marzo de 2008, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.- Aprobar las siguientes medidas: - Se atribuye a DOÑA Frida la guarda y custodia de los hijos menores, Lina y Indalecio , siendo la patria potestad compartida.

- Se dispone un régimen de visitas para el progenitor no custodio, conforme al cual podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores el primer fin de semana de cada mes de viernes desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas del domingo, teniendo en cuenta que si ese primer fin de semana no pudiera visitar a los hijos por tener que trabajar - dado que es guardia civil y trabaja muchos fines de semana- deberá comunicar a la madre con al menos diez día de antelación el fin de semana que podrá tener a los niños en su compañía; igualmente el padre podrá disfrutar de la compañía de los hijos menores un día entre semana, si su horario laboral lo permite, comunicándolo a la madre con al menos dos días de antelación, desde la salida del colegio ( o guardería) de los menores hasta las 20,00 horas que deberán ser reintegrados los menores al domicilio materno. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán los progenitores por mitad. Para mayor concreción, se considera conveniente especificar que la vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 20,00 horas del último día lectivo hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 horas del último día no lectivo; igualmente se dividirán en dos periodos las de Semana Santa, desde las 20,00 horas del último día lectivo hasta las 20,00 horas del Lunes de Pascua y desde esa hora hasta las 20,00 horas del último día no lectivo, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores. En caso de desacuerdo entre los progenitores para la asignación de los periodos de vacaciones, se acuerda que en los años pares escogerá el padre y en los impares la madre.

Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán desde las 20,00 horas del último día lectivo hasta las 20,00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentran escolarizados: cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares por semanas alternas. Cada periodo semanal comenzará a las 10,00 horas del día de la semana en que hayan comenzado ese periodo de vacaciones (excepto el primer periodo que comenzará a las 20,00 horas del último día lectivo) y finalizará por tanto a las 10,00 horas del día en que se cumpla la semana (excepto el último periodo que finalizará a las 20,00 horas del último día no lectivo). Si el último periodo vacacional fuese inferior a dos semanas, se dividirá en dos periodos, que estarán integrados por el mismo número de días, comenzando el segundo periodo a las 10,00 horas de su primer día, pero si el referido último periodo tiene un número de días impar, la primera mitad del periodo tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfrutará de la primera semana, se acuerda que en los años pares escogerá el padre y en los impares la madre. Dada la edad del hijo menor Indalecio (un año), dicho régimen de visitas en periodos vacacionales comenzará a regir un vez cumpla los tres años de edad ( 6 de julio de 2018) .

- El domicilio familiar se atribuye a los hijos menores y a Dª Frida .

- Se fija una pensión alimenticia a cargo de DON Fausto y a favor de los hijos, que se cifra en 275 euros mensuales para cada menor (550.- €), pagaderos del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta que designe la esposa, actualizables anualmente conforme al IPC, debiendo ambos progenitores satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de ambos hijos.

- Se fija una pensión compensatoria a cargo de DON Fausto y a favor de Dª Frida en la cuantía de 200 euros mensuales que el Sr. Fausto deberá abonar durante un año contado a partir de la fecha del primer pago en la cuenta designada al efecto.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Fausto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 392/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21 de Junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima en parte la sentencia de instancia la demanda de divorcio.

Recurre la demandada pidiendo: se especifiquen las facultades de la patria potestad, se incluya un decálogo de buenas practicas, se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a las vacaciones de verano de los menores y vacaciones como en el periodo lectivo, se deje sin efecto la pensión compensatoria, se limite temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar y una compensación por la convivencia de tercera persona de 200€ mensuales, se fije que los gastos de consumos de la vivienda serán de cargo de la actora.

Se opone la recurrida.



SEGUNDO.- El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a los hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad , conforme a las previsiones del art.156 C.C.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad .

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad , el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

No se va a dictar un decálogo de buenas practicas por no ser función del Tribunal.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas por internet o cualquier otro procedimiento ambos cónyuges deberán facilitárselas al otro siempre que no interfiera en la vida ordenada de los menores.



TERCERO.- Respecto del régimen de visitas, fundamentándose en su empleo de Sargento de la Guardia Civil de Trafico recurre el padre de los menores el régimen fijado para las vacaciones escolares. Su pretensión es que el régimen establecido fuera de los periodos vacacionales y según su disponibilidad se extienda a todo el año. De hecho se dice que el régimen vacacional es como el propio de la custodia compartida que no se ha solicitado, y se concreta en el suplico en la supresión del régimen de vacaciones de verano.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 13/2/2018 'Según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, el derecho de visitas del progenitor no custodio, constituye al mismo tiempo un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor . Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, sólo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, que resulten debidamente acreditadas, y de la cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo'.

No se trata en realidad de un derecho puro sino de un derecho-función cuya finalidad es dar cobertura a las necesidades afectivas y educacionales de los menores, contribuyendo a su desarrollo como persona también en el aspecto emocional, manteniendo viva la relación afectiva con el progenitor no custodio. El régimen de visitas sino elimina si mitiga los efectos que sobre los hijos produce la separaciones los padres.

Desde el punto de vista de este le permite supervisar la vida de sus hijos compartirla responsabilizándose de su desarrollo El régimen de visitas no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad, no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos.

Su finalidad no es otra que fomentar las relaciones humanas paternas o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres.

Como recoge la STS de 12/7/2004 'El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil EDL 1889/1 (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño , de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996, el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social'.

De ahí que no deba ser interpretado restrictivamente como dice la STS de 9/7/2002 El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 EDJ 1992/10191 y 22-5 y 21-7-1993 EDJ 1993/7469 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto. El motivo perece.

Por todo ello el Tribunal ha de resolver con arreglo a lo que considere mas favorable al interés de los menores, dicho interés debe interpretarse conforme señala la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y la jurisprudencia reflejada en resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 que dice ' El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. ' En el mismo sentido se pronuncian las Audiencias asi la SAP Valencia 24/18/2018 'debe decirse que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor '.

O la SAP León 2/3/2018 'En cuanto hace al derecho de visitas del progenitor no custodio ha de señalarse que el mismo constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores, por lo que, en consecuencia, y como dice la SAP de Sevilla de 3 de julio de 2003'las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo'. Es decir, la exclusión o restricción de tal derecho tiene un carácter excepcional, por cuanto se entiende que, con carácter general, tales relaciones paterno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos' Pues bien es desde esta perspectiva desde la que se va a resolver.

Frente a la pretensión del recurrente tendente a restringir las visitas, con fundamento en su profesión, opone la recurrida lo irreal de lo alegado por el Sr. Fausto , pues precisamente la Guardia Civil, dice, tiene de antemano organizado el servicio de sus miembros. No consideramos que la profesión del recurrente exija un tratamiento especial. Tampoco que la distancia entre los domicilios sea determinante. En cualquier caso, el régimen ordinario fijado en la sentencia ya es escaso y flexible, como fin de semana se fija solo uno al mes de manera flexible y la visita intersemanal se establece compatible con sus obligaciones. Respecto de las vacaciones escolares, constituyen el tiempo de ocio de los menores, tiempo en el que pueden relacionarse de forma mas continuada con el progenitor no custodio. Por otra parte es evidente que convivir con los menores, supone una restricción a la libertad de movimiento de los progenitores pues exige mayor dedicación de estos, lo que se acentúa en los supuestos de divorcio en el que ha de afrontarlo uno solo de ellos. La profesión del padre, no es argumento valido para justificar el que la progenitora custodia haya de afrontar ella sola íntegramente las vacaciones de los hijos. Todas las profesiones tienen horarios, algunos ciertamente coercitivos como el del recurrente, que con dificultad han conciliarse con el trabajo de los padres, excepto cuando estos también tienen vacaciones. La solución en esa tesitura, la encuentran las familias buscando ayuda en su entorno familiar o contratada. Pero la solución en los supuestos de divorcio, no puede ser imponerle al otro progenitor un régimen como el que pretende el recurrente, al que ademas se opone la recurrida y de forma razonada.

Así las cosas se va a mantener el régimen fijado en la sentencia excepto el de vacaciones del verano, que manteniéndose en lo sustancial y teniendo en cuenta que uno de los menores no esta escolarizado, se fijará partiendo de su duración en dos meses y se distribuirá por quincenas. Los años pares: desde el día 1 de julio a las 20:00 horas, al 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento hasta el 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre y finalmente hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas con la madre. Los años impares se invertirá el orden.



CUARTO.- En cuanto a luso de la vivienda conyugal. Hemos de partir de la imposibilidad de limitar el uso de la vivienda conyugal en tanto los hijos sean menores de edad.

En este sentido la STS de 18/5/2015 dijo: 'El art. 96 CC (EDL 1889/1) establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art.

142 CC (EDL 1889/1)); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011).(...)Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC (EDL 1889/1), sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio de 2013, según la cual 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...'. Nada de esto se produce en el presente caso en el que la vivienda tiene carácter familiar y no existe ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses del hijo, salvo la que resulte de una hipotética venta de la actual y compra de una nueva que permita su alojamiento transcurridos unos años' La doctrina se completa en este caso con la recogida en la STS de 27/9/2017'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC (EDL 1889/1) ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio). Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC (EDL 1889/1)) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)'.

El hecho concreto de iniciar una convivencia de pareja en el domicilio cuyo uso se ha atribuido a la actora lo contempla la SAP de Madrid en su Sentencia de 10 de julio de 2017 que razonó lo siguiente: 'El derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido al progenitor custodio 'per relationem' y directamente a favor y en interés de los hijos menores no lo es tan solo para el cuidado -guarda y custodia- de éstos, sino también para que en el mismo establezcan todos ellos su domicilio familiar. Debiéndose entender por tal, y así lo describe la STS núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre, ' el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos '. A lo que la STS nº 31/2017, de 19 de enero de 2017, rec. 1222/2015, añade que ' la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna'.Un reducto de intimidad en el que, en uso de la libertad personal amparada en los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art. 10.1 CE, el progenitor al que se le atribuye el uso de la vivienda familiar pueda establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente o relaciones familiares permanentes con otros miembros de su familia; pues la facultad del titular del derecho a usarla, amparada en el derecho a la intimidad personal e inviolabilidad del domicilio consagrado en el art.18 CE, determina no solo la facultad de excluir o impedir la entrada en el mismo de cualquier persona sin su previo consentimiento sino también, sensu contrario, la de permitir la entrada y permanencia en su domicilio de cualquier persona, siempre que no perjudique los intereses de los hijos, lo que en su caso, debería ser objeto de revisión modificativa en el procedimiento de familia correspondiente. Entenderlo de otro modo, restringiendo el uso de la vivienda familiar al cónyuge e hijos del matrimonio disuelto, conduciría a impedir al cónyuge o progenitor custodio su convivencia con hijos habidos de otras uniones, con infracción del derecho y deber constitucional de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, en términos del art. 39.3 CE; o con parientes a los que pudiere venir obligado a prestar alimentos ( arts.142 y siguientes del Código Civil).

El propio recurrente así lo viene a reconocer cuando no ha solicitado el lanzamiento de la vivienda familiar del hijo menor del demandado, habido de su unión con la ex esposa del demandante y que también reside en la vivienda de éste. La reclamación de daños y perjuicios por abuso de derecho y enriquecimiento injusto, también fue desestimada: 'La reclamación que formula el apelante en concepto de indemnización de daños y perjuicios frente al tercero y correspondiente al importe del alquiler de una vivienda de similares características no puede obtenerse mediante el ejercicio de las acciones articuladas al no concurrir los requisitos que las conforman (desahucio por precario, enriquecimiento injusto y abuso de derecho)' En cuanto la limitación fundamentada en el abuso del derecho al convivir la progenitora custodia con tercera persona, no considera la sentencia de instancia acreditada la convivencia more et uxorio de la recurrida, con independencia de que eventualmente la persona con la que mantiene una relación sentimental pernocte en la vivienda.

Sin embargo, aun concurriendo este hecho, no afecta a la atribución del uso de la vivienda conyugal que tiene como beneficiarios a los hijos y se establece para darles amparo y estabilidad en tanto son menores de edad. Si se acordara la pérdida del uso de la vivienda por el hecho de convivir la madre con tercera persona se estaría resolviendo en contra del interés de los menores que como dice la STS citada 'requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación'.

La convivencia con otra persona no anula los intereses y necesidades que se tuvieron en cuenta a la hora de atribuir el uso del domicilio familiar, máxime cuando ni siquiera puede asegurarse que la relación vaya a permanecer hasta la mayoría de edad de los menores. Por lo demás ni se alega que el hecho sea perjudicial para los hijos.

Lo razonado excluye la concurrencia de abuso del derecho, que sin embargo ha sido reconocido por el TS en algún supuesto .

En este sentido se pronuncia la STS de 22/2/2017: El recurso de casación se formula exclusivamente por la medida de uso de la vivienda familiar que la sentencia recurrida, con revocación de la del juzgado, que lo había atribuido a 'la madre y los hijos menores, sin limitación temporal', limita el derecho de uso y disfrute exclusivo 'por un tiempo máximo de cuatro años desde la fecha de firmeza de esta resolución, momento a partir del cual el importe de la pensión alimenticia se incrementará en cien euros por hijo con respecto a la que en dicha fecha se venga satisfaciendo'. 2. La sentencia reconoce que la atribución del derecho de uso, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es 'una manifestación del principio del interés de los menores que no puede ser temporalmente limitado por el juzgador mientras aquellos sigan siéndolo, por cuanto el interés que protege el artículo 96 del Código Civil (EDL 1889/1) no es la propiedad de los bienes, sino los derechos de los menores en situaciones de crisis'. 3. Ahora bien, pese a reconocer el carácter taxativo de esta doctrina jurisprudencial, argumenta lo siguiente:'...el propio Tribunal Supremo viene admitiendo en alguna de sus resoluciones más recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil (EDL 1889/1) -cuya pronta modificación y más completa regulación considera el propio Tribunal Supremo debe producirse de manera inexcusable-, en atención a las especiales circunstancias personales y laborales de los progenitores y cuando esa facultad de limitación constituya una solución razonada que no perjudique el interés de los menores por contar los progenitores con capacidad suficiente para satisfacer las necesidades de habitación de los mismos, o cuando la atribución indiscriminada del referido derecho de uso y disfrute exclusivo supone un abuso de derecho que no debe ser amparado por los artículos 7 y 96, ambos del Código Civil. 'Esto último es lo que entiende esta Sala que concurre en el presente supuesto, en que la vivienda que ha constituido el domicilio familiar en los últimos cinco años de convivencia de la pareja litigante y sus dos hijos menores de edad es de propiedad exclusiva del apelante; dicha relación sentimental entre el apelante y la apelada es anterior al mes de enero de 2009, comenzando a vivir juntos en otro domicilio en régimen de alquiler al nacimiento del primero de los hijos, finalizando la relación en el mes de marzo de 2014 cuando Dª Frida abandona la vivienda en compañía de sus dos hijos y se traslada a vivir a otro domicilio próximo al que fuera última vivienda familiar en el que ha permanecido al menos hasta el dictado de la resolución ahora recurrida . En este sentido, entendemos al menos justificada la posibilidad propugnada con carácter subsidiario por el sr. Fausto de efectuar una atribución solo temporal del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar durante el último periodo de la relación de pareja habida entre los litigantes y hasta el momento de la crisis de convivencia que determinó la salida del domicilio de la sra. Frida , en atención tanto al hecho incuestionado de que la vivienda es de su exclusiva propiedad, como a que la misma ha servido de vivienda familiar solo durante los últimos cinco años; q ue la salida del referido domicilio se produjo por iniciativa de la sra. Frida en el mes de marzo de 2014 sin que se suscitase cuestión alguna en relación con el indiscutible derecho de habitación de los menores, accediendo de manera inmediata a una vivienda en las proximidades del domicilio familiar en el que se ha mantenido sin controversia alguna al menos hasta el dictado de la resolución recurrida ; que absolutamente nada se ha probado acerca de las posibilidades económicas de Dª Frida ; y que a pesar del recurso formulado por el sr. Fausto en relación con el importe de la pensión de alimentos a su cargo, se considera acreditado que dispone de ingresos suficientes no solo para el abono de la pensión alimenticia establecida en la instancia, sino además para subvenir de manera expresa a la atención de las necesidades de habitación de sus hijos menores de edad, incrementando la referida pensión en la cantidad de cien euros mensuales más para cada uno de ellos (100 Eur. al mes), una vez cese el periodo temporal de 4 años desde la firmeza de esta resolución que se fija como límite temporal de atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la que fuera vivienda familiar a favor de los dos hijos menores de edad de la pareja y de Dª Frida , al ser esta la progenitora a quien se confiere la guarda y custodia de los dos menores'.

O La STS 191/2011, de 29 marzo : 'Dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que '(...) cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, (...)no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. (...)La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho , que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC (EDL 1889/1) '.

No se trata de supuestos comparables a nuestro supuesto. No consideramos que en este caso exista abuso del derecho. La atribución del domicilio familiar fue en atención al interés mas necesitado. Los niños tienen 8 y 2 años, no consta la posibilidad de la madre de obtener otra vivienda, mientras que el padre tiene otra vivienda propia. Consideramos que en este caso la limitación del uso de la vivienda, ademas de por lo razonado, comprometería el interés de los menores, dada la precaria situación económica de la madre tal como se describe en la sentencia apelada.

Por lo demás, como se razona en la SAP citada, no existe base legal para establecer una especie de alquiler a cargo de la usuaria de la vivienda en compensación por su convivencia con otra persona. En relación con los gastos de consumo de la vivienda, no se planteó cuestión alguna y son satisfechos por la usuaria, la contribución del demandado a los mismos va ínsita en los alimentos.

Se desestima el motivo de recurso.



QUINTO.- En relación a la pensión compensatoria, se impugna al considerar el demandado que la actora convive maritalmente con D. Candido . La prueba practicada acredito que asi era. Existe un whatsapp en el que dice que viven juntos, preguntado por la Fiscala por que escribió eso, su contestación fue : yo por whatsapp puedo decir que soy ministro de economía'. El informe de detectives ratificado por la investigadora que lo realiza da cuenta de la convivencia de Sr. Candido con la actora, la acredita durante tres días seguidos no solo por que el Sr. Candido pernocte en la vivienda sino porque se incorpora a la rutina de cualquier familia llevar a los niños al colegio o guardería. Así en las siguientes comprobaciones el dia 1 de diciembre a las 18.05 sale el Sr. Candido solo con los dos niños y vuelve media hora después. O el día 19 de diciembre salen a las 19:30 de la calle donde viven los padres de la actora y se va a casa de esta, utilizando el Sr. Candido la llave que dijo no tener. Por lo demás ambos reconocieron la relación sentimental que los une y la colaboración económica aun puntual del Sr. Fausto a las necesidades de la actora. Justifica el testigo esa convivencia asociándola a un permiso, pues bien no se acreditó tal extremo. Se dice en la sentencia que documentalmente acredita vivir en el acuartelamiento de Rabassa (no consta en los autos documento al respecto), pues bien no es incompatible que el Sr. Fausto conserve una vivienda militar que dijo le quitarían si no la utilizaba, con la convivencia con la actora. En este caso la utilización de esa vivienda seria esporádica e incluso en ocasiones sujeta a necesidades del servicio, la actora dijo que no podía salir del acuartelamiento sin avisarlo.

En definitiva valorando la prueba practicada consideramos acreditada la convivencia.

Así las cosas el art. 101 del C.C dice que el derecho a la pensión del art. 97 C.C se extingue, por convivir maritalmente el acreedor con otra persona. Procede estimar este motivo del recurso.



SEXTO.- No se imponen costas por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fausto contra la sentencia de fecha 2 de Junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 en el procedimiento de Divorcio 1149/16, que revocamos y en su lugar: a) completamos la sentencia con lo consignado en el fundamento Segundo b) modificamos el régimen de visitas fijado en la sentencia tal como se dice en el fundamento Tercero c) se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria y d) No se hace pronunciamiento en costas.

Con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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