Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 290/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00314/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33037 41 1 2017 0001356
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000426 /2017
Recurrente: Federico
Procurador: NURIA MARIA ALVAREZ-TIRADOR RIERA
Abogado: JULIAN TIMONER GIMENEZ
Recurrido: Daniela
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 290/18
En OVIEDO, a Veintitrés de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 314/18
En el Rollo de apelación núm.290/18, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas
supuesto contencioso, que con el número 426/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de
DIRECCION000 , siendo apelante DON Federico , demandante en primera instancia, representado por la
Procuradora Sra. NURIA MARÍA ÁLVAREZ-TIRADOR RIERA y asistido por el Letrado Sr. JULIÁN TIMONER
GIMÉNEZ; y como parte apelada DOÑA Daniela , demandada en primera instancia y en situación de rebeldía
procesal; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 6-04-18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Sra. Procuradora Nuria María Álvarez-Tirador Riera, en nombre y representación de don Federico , frente a doña Daniela , en rebeldía procesal, no ha lugar a modificar las medidas acordadas en Sentencia de 22 de junio de 2004 (autos de medidas paterno filiales 150/2004) de este Juzgado.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17.07.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 93 del Cc. razonando que el actor no había demostrado que la necesidad de su hija ya mayor de edad obedeciera a su desidia en la búsqueda de un empleo una vez terminada su formación, ni tampoco los ingresos que tenía al tiempo del primer litigio de modo que no era posible compararlos con los que actualmente percibía, ni considerar acreditado que la acreditada reducción de jornada y salario desde principio de 2017 supusiera una variación sustancial de las circunstancias ponderadas en aquel pleito.

Interpone recurso el demandante por vulneración de su derecho a valerse de los medios de prueba conducente a la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión al habérsele denegado la oportunidad de interrogar a la demandada, y por error en la valoración de la prueba sobre sus ingresos; alega además como hecho sobrevenido que su hija había abandonado el domicilio materno trasladándose a Argentina, para lo cual aportó una declaración jurada en dicho sentido y el documento nacional de identidad expedido por dicho país.



SEGUNDO.- Ciertamente la ficta confesio regulada en el artículo 304 de la LEC requiere que la parte haya sido previamente citada con los apercibimientos correspondientes, esto es que se haya dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 440 de la LEC, conforme al cual 'En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá al demandante y demandado de lo dispuesto en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos.' Es así que, para salvar la aparente contradicción de los párrafos transcritos, esta última posibilidad debe entenderse circunscrita a aquellos supuestos en que quien hubiera de declarar como parte no sea el propio litigante, esto es que se dé la hipótesis prevenida en el artículo 308 de ese mismo texto legal de que alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del declarante, en cuyo caso 'éste habrá de responder según sus conocimientos, dando razón del origen de éstos, pero podrá proponer que conteste también a la pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el asunto, aceptando las consecuencias de la declaración.', o bien que la parte sea una persona jurídica y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, en cuyo caso este 'habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio.' En el supuesto revisado la diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2018 en virtud de la cual se declaró a la demandada en rebeldía y se señaló fecha para el juicio con el apercibimiento antes indicado fue notificada personalmente a aquella por medio de correo certificado con acuse de recibo, de manera que la citación hecha al propio litigante era bastante para la entrada en juego del artículo 304 de la LEC; concluimos por tanto con la resolución de instancia en que no era necesario ningún trámite adicional, sin perjuicio de que la incomparecencia del interrogado no comporte que automáticamente se tengan por reconocidos aquellos hechos en los que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial porque el artículo 316 cuida de precisar que ello ocurrirá salvo que esa deducción resulte contraria a lo que resulte de los demás medios de prueba.

Rechazamos en consecuencia que se haya vulnerado el derecho a valerse de medio de prueba pertinente y revisaremos si en efecto el interrogatorio pudiera haberse valorado erróneamente en función del resto de la prueba, entre la que destaca poderosamente la proporcionada sobre el hecho sobrevenido a la finalización de los actos de alegación del regreso de la hija común a su país de origen pues ello cuestiona decisivamente la suerte del litigio, abstracción hecha de cualquier otra causa.



TERCERO.- Es sabido que la legitimación del progenitor para reclamar alimentos en favor del hijo mayor de edad fue supeditada legalmente al hecho de la convivencia con aquel y a sus expensas teniendo dicho la muy citada sentencia del TS de 24 de abril de 2000, en razonamiento perfectamente aplicable a las uniones more uxorio, que 'Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 20 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.' Y esa legitimación es además exclusiva y excluyente ( sentencia de 7 de marzo de 2017 entre las más recientes), de manera que, a sensu contrario la ruptura de la convivencia entre el progenitor y el alimentista provoca igualmente la extinción de la obligación alimenticia fijada en el pleito matrimonial, sin perjuicio del derecho del hijo mayor de edad a reclamarlos en nombre propio de quien corresponda y en procedimiento aparte.

Pues bien, la documentación aportada con el recurso evidencia que la hija común dejó el domicilio materno el 7 de octubre de 2017 para convivir en primer término con su pareja en ese mismo núcleo de población y trasladarse más tarde a su país de origen, Argentina, donde el 27 de febrero de 2018 le fue expedido el correspondiente documento de identidad en el que se consigna como domicilio una dirección en Buenos Aires.

Procede en consecuencia estimar el recurso sin necesidad de abordar el resto de las causas y motivos expuestos en el mismo.



CUARTO.- Estimado el recurso por el citado hecho sobrevenido, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de que este Rollo dimana declaramos extinguida la obligación del apelante de dar alimentos a la hija común Susana , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/