Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 111/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00314/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2012 0006570
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2017 -L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: 171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000415 /2012
Recurrente: Avelino , Baltasar
Procurador: CARLOS SANCHEZ SERRANO, CARLOS SANCHEZ SERRANO
Abogado: ,
Recurrido: CONFEDERACION EMPRESARIOS CEDE CEPYME DE CIUDAD REAL, MINISTERIO
FISCAL
Procurador: ,
Abogado: JULIAN GONZALEZ MARQUEZ,
S E N T E N C I A Nº 314/18
Ilmos. Sres.:
Presidenta.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a 17 de Diciembre de 2018

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000415 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000111 /2017, en los que aparece como parte apelante, D. Avelino , D. Baltasar , representados por
el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS SANCHEZ SERRA NO , asistido por el Abogado, y como parte
apelada, CONFEDERACION EMPRESARIOS CEDE CEPYME DE CIUDAD REAL, MINISTERIO FISCAL,
representado y asistido por el Abogado D. JULIAN GONZALEZ MARQUEZ, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CIUDAD REAL (MERCANTIL) por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28/11/2016 , cuya parte dispositiva dice: '
PRIMERO: DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como CULPABLE el concurso de LA entidad mercantil : CONFEDERACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS CEOE CEPYME DE CIUDAD REAL, y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) SE DETERMINA como personas afectadas por la calificación del concurso a D. Baltasar con D.N.I.

NUM000 ; y a D. Avelino con DNI NUM001 .

b) Se INHABILITA A D. Baltasar con D.N.I. NUM000 ; y a D. Avelino con DNI NUM001 POR PLAZO DE 3 AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

c) Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedor concursal pudiera tener tanto D. Baltasar con D.N.I. NUM000 ; como D. Avelino con DNI NUM001 d) SE CONDENA a D. Baltasar con D.N.I. NUM000 ; a abonar a la masa activa del presente concurso, el 20% del déficit patrimonial que fijado definitivamente en ejecución de sentencia por el cauce procesal de los arts. 712 y ss de las LEC , cantidad que una vez determinada devengará los intereses legales del art.

576 desde la fecha de la resolución que los fije hasta su completo pago, con condena expresa en costas en relación a los condenados e) SE CONDENA a D. Avelino con DNI NUM001 a abonar a la masa activa del presente concurso, el 15% del déficit patrimonial que fijado definitivamente en ejecución de sentencia por el cauce procesal de los arts. 712 y ss de las LEC , cantidad que una vez determinada devengará los intereses legales del art.

576 desde la fecha de la resolución que los fije hasta su completo pago, con condena expresa en costas en relación a los dos afectados por la calificación que han sido finalmente condenados.



SEGUNDO: Debo absolver y absuelvo a D. Leovigildo , DNI NUM002 , de todas y cada una de las peticiones que fueron formuladas contra el mismo en los escrito iniciales tanto del de informe de calificación de la AC como del dictamen de calificación del Ministerio Fiscal, sin pronunciamiento expreso en materia de codena en costas procesales respecto de esta parte

TERCERO: Una vez firme la presente sentencia Requiérase a la AC para que en el plazo de 10 días presente, ESCRTIO en el formule la propuesta de determinación del déficit patrimonial - art. 713de a LEC -, PARA QUE DE CONFORMIDAD CON lo establecido en los arts. 713 y ss de la LEC , se le dé traslado al Ministerio Fiscal a fin de que pueda formular alegaciones que estime por conveniente en el plazo de 10 días, ESCRITO INCIAL Y ALEGACIONES de las que se dará traslado a los dos condenados para seguir el curso establecido en los arts. 713 y ss de la LEC . '.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 13/12/2018.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Antecedentes de la instancia.

1. El Juzgado Mercantil de Ciudad Real tramitó el concurso de la Confederación Provincial de Empresarios CEOE-CEPYME de Ciudad Real, concurso que fue calificado como culpable. Como consecuencia de tal calificación, se vieron afectados el Presidente y el Secretario General de la organización, a quienes se inhabilita para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 3 años, se les condena a la pérdida de cualquier derecho de carácter patrimonial que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y, finalmente, se les condena a pagar a la masa del concurso el 20%-15% del déficit concursal (respectivamente).

En la sentencia se aceptan los hechos y argumentos referidos por la Administración Concursal en su propuesta de calificación, y que basaba la calificación de culpabilidad en la presunción prevista en los artículos 164 (en concreto 1 y 2.1º) y 165 (1.1º) relativas a presunciones iure et de iure y iuris tantum, particularmente las irregularidades contables, tardanza en la solicitud del concurso y actuaciones de agravación de la insolvencia.

Motivos de apelación.

2. Fundamentos del recurso de los apelantes, que se alzan frente a la Sentencia de instancia con fundamento en los siguientes: 1. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación personal de la calificación . Con incorrecta aplicación de los artículos164 y 165, ambos de la Ley Concursal , y 11 de la Ley Orgánica 1/2002 de Derecho de asociación, y de los Estatutos sociales.

1.1. Incorrecta definición de los órganos de gobierno , al atribuir a los apelantes las responsabilidades generatrices de causación o agravación del estado de insolvencia, atribuyendo a los mismos un poder del que carecían. Uno como Presidente (Sr. Baltasar ); otro (Sr. Avelino ), como administrador de facto de la entidad, sin que exista ni acreditación ni análisis del aserto. No tiene en cuenta ni la distribución orgánica y funcional de la institución, perfectamente definidas en los Estatutos. Al menos, en orden a la minoración de responsabilidades. Se viene a sostener, en definitiva, que la posible responsabilidad de los apelantes quedaría diluida en la de la Junta Directiva que, a la postre, debió aprobar las actuaciones de los apelantes. Al punto, y respecto al Secretario General, que carece de otras funciones que no sean la de ejecutar los acuerdos adoptados por otros órganos sociales o asociativos. No existe acreditación de la supuesta administración de hecho o encubierta.

1.2. Otras conductas negligentes. Que se atribuyen a los apelantes: contratos de formación, pólizas de crédito, sobredimensión de la entidad y responsabilidad por préstamo hipotecario.

2. Incorrecta aplicación del artículo 164.2.1º. La llevanza de la contabilidad, al sostener que no existe obligaciones contables, dado el tipo de entidad ante la que nos encontramos.

3. Error en la valoración de la prueba en la consideración y valoración de las supuestas irregularidades contables relevantes.

4. Incorrecta aplicación del artículo 164.1. Falta examen y prueba del elemento intencional en la calificación como culpable del concurso y sobre la carga de acreditación. Al entender existe ausencia de acreditación del dolo de la culpa grave causante de la insolvencia.

5. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. Incorrecta aplicación del artículo 165.1, sobre la valoración de la prueba de las circunstancias concurrentes.

6. Error en cuanto la momento de fijación de la insolvencia.

7. Discrepancias sobre las consecuencias en la declaración de culpabilidad del concurso.

8. Solicita, al fin, la práctica de prueba testifical en la alzada.

3. La Administración concursal , siguiendo el esquema del recurso, impugna el mismo. Insiste, en primer término, en la condición de administradores de los apelantes, con referencia estatutaria de la propia entidad. En segundo lugar, las acciones atribuidas y el vano intento de diluir responsabilidades. Realiza un análisis individualizado de cada una de ellas. La intencionalidad de los apelantes y sobre la fecha de la insolvencia.

4. Impugna igualmente el recurso el Ministerio Fiscal siguiendo el esquema de la apelación, esto es, discrepa sobre la existencia de error en la definición de los órganos de funcionamiento y gobierno de la Confederación; circunstancias de agravación de la situación de insolvencia y que deben motivar la desestimación del recurso.

Sistemática del recurso.

5. En aras de dotar de cierta claridad al debate, consideramos que son tres los pivotes argumentales que sustentan la impugnación apelativa: la responsabilidad de los apelantes; las acciones imputadas en la causación o agravación de la insolvencia; y, la determinación de las consecuencias de la declaración culpable del concurso.

Bloques que se analizarán separadamente.

Legislación y Jurisprudencia aplicable al supuesto.

6. En el campo legislativo hacemos especial referencia a los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal que han sido manejados para la calificación del concurso. Así, el artículo 164 señala: 'Concurso culpable.

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. 3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198'. Y el 165 Presunciones de dolo o culpa grave. Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

7. Jurisprudencialmente , y como viene reconociendo el Tribunal Supremo, el régimen considerado en la ley Concursal en orden a la declaración de la culpabilidad de un concurso, atiende a dos criterios elementales, estableciendo una clausula general y un 'numerus apertus' de determinados supuestos de presunciones con distinto alcance, así y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015 '1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad : el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia... '. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 aclara que 'el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso. La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'.

Antecedentes sobre los que se fundamenta esta resolución.

8. Utiliza la Sala los siguientes elementos que considera básicos en la resolución del recurso: Primero, el Informe provisional de la Administración Concursal, en trance del artículo 75 de la Ley Concursal . Del que destacamos lo siguiente: Ya resulta sintomático que una entidad sin ánimo de lucro y sometida a la ley de Asociación Sindical sea declarada en concurso (Informe Provisional de la de la Administración Concursal), que a su vez agrupa a toda una serie de asociaciones empresariales colectivas, lo que puede generar cierto riesgo de confusión. Lo que indudablemente afecta a su propio funcionamiento orgánico, que el Administrador Concursal calificó con dos notas. Primero, 'bilateral', esto es, una cierta tendencia a tomar decisiones no a iniciativa de sus órganos colegiados; sino mediante acuerdos, alcanzados entre la concursada y cada una de tales asociaciones...que luego, en su caso, eran ratificados por los tan aludidos órganos de la deudora. Esto alcanza a materias tan importantes como la fijación de las cuotas con las que cada una de las organizaciones afiliadas debe contribuir al sostenimiento de la Confederación. Ratificación que, en muchos casos, ni se intentaba obtener ni se obtenía. Y otra característica era lo que denomina como 'tradición de pactos', entre los representantes de la confederación y las organizaciones afiliadas, carentes de sustrato documental, lo que se traducía en la falta de cumplimiento. Entre sus órganos de administración destacan: 1. Asamblea General, con reuniones anuales 2. Junta Directiva, órgano colegiado de gobierno, gestión y administración.

En orden a su análisis de cuentas, ya es de destacar que son dos las vías de financiación: cuotas de afiliados y subvenciones, desprendiéndose de su contabilidad que los resultados de explotación son positivos hasta 2010 y negativos desde entonces, disparándose los resultados negativos en 2012 por deterioro de inmovilizado y eventual devolución de subvenciones. Señalándose como causas de insolvencia (en análisis de la Administración Concursal) deriva esencialmente de la inversión que se hizo en la sede de la Confederación en la localidad de Miguelturra, con un coste excesivo de construcción y mantenimiento, que llevaron incluso a su infrautilización. Generándose una deuda hipotecaria por principal de 2.976.574,06€. El exigido reintegro de subvenciones por pérdida del derecho. En lo que respecta a su estado contable, indicándose que pese a no tener obligaciones de formación de cuentas ni a su legalización mercantil, tiene obligación tanto de balance como de liquidación del presupuesto y memorias explicativas. Sobre el presupuesto de 2010 se hace referencia al denominado Informe Ficolsa (auditora) en el que ya se indicaba la plasmación como ingresos de cantidades que difícilmente iban a ser cobradas, y que, literalmente se concluía: '... indicador de que las liquidaciones de presupuestos están mostrando ingresos que no son realizables y es necesario que pongan de manifiesto ante la Asamblea que puede haber unos saldos de dudoso cobro que aumentan cada año y podrían generar un desequilibrio patrimonial. Por lo expuesto, en este punto, no podemos tener seguridad de que los ingresos mostrados en la liquidación de presupuestos sean correctos'. Y concluye el Administrador Concursal: '...dado el volumen de las operaciones de regularización y dotaciones a incluir (errores que el Informe Ficolsa cifraba en 2.456.602€), para reflejar adecuadamente el valor de las partidas, la liquidación presentada y la contabilidad de los ejercicios anteriores no reflejan la imagen fiel de las operaciones y el patrimonio de la Confederación' Segundo, el Informe de la Administración Concursal en Sección VI de Calificación: Utiliza dos presunciones que determinan a su juico la culpabilidad de la declaración del concurso: el percibo de subvenciones en el plan formativo FPTO/2010/016 y utilizado/desviado para una finalidad distinta cual la propia financiación de la entidad, al punto que al firmar los contratos formativos con terceros, el dinero había desparecido en otros gastos y deudas. Generándose una doble deuda: primero, con los suministradores o proveedores de los cursos (400.000€) y con la propia Administración Pública ante la falta de justificación del dinero (por importe de la subvención recibida); segundo, la concertación de sucesivas pólizas de crédito para ir sufragando la situación de iliquidez permanente en la que se encontraba la entidad. A lo que une dos manifestaciones específicas de conducta genérica que inciden en lo anterior: el sobredimensionamiento de la institución (con gastos insoportables) y el impago del préstamo hipotecario que tenía sobre su sede. Pese a lo cual no se solicitó el concurso. Identifica a las personas responsables del concurso, y que señala en los apelantes, con as actuaciones que determinan tal calificación. Al fin, la distribución de responsabilidad.

Tercero, en iguales términos en Informe del Ministerio Fiscal sobre calificación del concurso, en parecidos términos.

Cuarto, el Auto del Juzgado de lo Mercantil dictado en Pieza de Medidas Cautelares de fecha 9 de octubre de 2014, en el que se analizan los requisitos para el éxito de la medida solicitada, entre ellos, la apariencia de buen derecho, analizando los actos y omisiones achacados a quienes se considera responsables, para acabar adoptando, ante su concurrencia, la medida solicitada.

Quinto, el Auto de esta Sala de 9 de mayo de 2016 dictado en Pieza de medidas cautelares y confirmando el embargo acordado en la instancia. Postura de esta Sala que, se adelante, va a ser mantenida.

9. El resto de prueba obrante en las actuaciones y que sacia de forma extensa el derecho de defensa de las partes, sin que proceda la práctica en esta alzada de prueba testifical, sobre cuya inadmisión no se pronunció oportuna protesta ni se acredita adecuadamente la finalidad de la misma en esta alzada y en orden a la clarificación del debate.

La responsabilidad de los apelantes como administradores de la Confederación. Desestimación del motivo.

10. Sorprende, cuanto menos, la pretensión de diluir la responsabilidad de los apelantes en el organigrama competencial de la organización empresarial, tal como si los cargos de los mismos careciesen de contenido alguno. Precisamente, la razón de los cargos directivos, como es de común y ordinario conocimiento, se encuentra en la propia asunción de responsabilidad en la dirección de una entidad o sociedad, proponiendo y decidiendo la ruta o camino a seguir, sin perjuicio de que las decisiones puedan ser ratificadas de forma colegial, sobre la base de la propuesta directiva. Carecería de sentido, en otro caso, la propia existencia de tales cargos de alta dirección y del propio desembolso por la entidad de sus peculios.

11. Si tal razonamiento no fuese suficiente, habrá que hacer remisión a los propios estatutos organizativos en los que se reflejan las funciones del Presidente y del Secretario General, amplísimas en ambos casos y de práctico manejo de la organización en sus aspectos sustanciales. Así, el presidente regulado expresamente en los artículos 31 a 36, forma parte de todos los órganos colegiados, que además preside y sus funciones específicas, que reseña el artículo 32, es de un espectro extensísimo: representación, convocatoria, delegación, proposición, coordinación, desarrollo de funciones de la confederación. Y al Secretario General, artículos 37 y 38, se le encomienda labores ejecutivas retribuidas, siendo sus funciones específicas la advertencia de ilegalidad (lo que ya es significativo), colaboración directa con la presidencia, proposición para el nombramiento de trabajadores, dirección inmediata de los servicios y otras funciones delegadas. Añadiéndose desde 2002 un apoderamiento general también muy amplio. Esto, es, ambos tenían encomendado y llevaban el gobierno de la Confederación. Cargos que, por lo demás, ejercieron durante un período significativo. El presidente, desde el año 2002; y, el Secretario General, desde 1982 12. Ya dijimos en nuestro calendado Auto de 9 de mayo de 2016 sobre este particular y en lo referente al Secretario General que: '...su actuación como apoderado general de la Confederación durante décadas es innegable y así se deduce del documento nº 47adjunto al Informe de Calificación. Asimismo el mismo ha venido actuando en numerosas ocasiones como administrador de hecho de la concursada confederación suscribiendo importantes contratos y actos jurídicos de relevante importancia para su marcha económica y relación con terceros, como los contratos con las empresas de formación participantes en el Plan Formativo FPTO/2.010/016, operaciones de crédito y financiación, etc, etc; lo que en definitiva le hacen integrarse dentro del ámbito subjetivo del artículo 48 Ter LC '.

13. Podemos señalar, que concurren respecto de ambos apelantes, las notas esenciales definidas jurisprudencialmente para entender que, por ambos, y durante un tiempo dilatado, han ejercido la llevanza fáctica (la 'gobernanza') de la Confederación. Y ello, por cuanto: a) obraban con autonomía y falta de subordinación a órganos sociales, ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. b) con habitualidad en el ejercicio de tales funciones; permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad. c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones. Lo que no se ha dejado de traslucir tanto en la importancia de las firmas plasmadas en la contundente prueba documental que fuera acompañada por la Administración Concursal en su escrito de calificación como en los propios interrogatorios de los apelantes, con claras referencias al carácter personal de su dirección, como cabezas claras y visibles (prácticamente únicas) de la Confederación.

Respecto del Secretario General resulta muy significativo el Documento núm. 47 de los aportados junto al Informe de la Administración Concursal (y al que nos referimos en nuestro Auto de 9 de mayo de 2016 ) en el que la Asamblea General en 2002 le otorga poderes suficientes para representar a la Confederación en cuantos actos sean necesarios. Muy descriptivo de la 'potestas' otorgada a tal figura.

De las acciones y omisiones atribuidas a los apelantes. Desestimación del motivo.

14. Obligaciones contables. No deja tampoco de sorprender la contumacia en la defensa del argumento relativo a la falta de obligación de llevanza contable de la Confederación. Que una institución que recibía subvenciones de dinero público por importe anual superior a 1.500.000€ sostenga la ausencia de tal obligación roza lo absurdo desde un punto de vista jurídico, por no acudir a otros ámbitos. En todo caso, no llevar una contabilidad, fiel reflejo de su situación conduce a cualquier entidad al caos. Como señaló ya la Sala: 'Asimismo y por lo que se refiere a la formal obligación de la confederación concursada de llevar contabilidad no puede desconocerse, como a pesar de su naturaleza de Asociación de interés sindical, sin ánimo de lucro, y la ausencia de obligación de depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil; ello no impide afirmar la obligación de la misma de llevar y formular la correspondiente contabilidad con fundamento en el artículo 14/1 de la LO 1/2.002 al mantener que '1. Las asociaciones han de disponer de una relación actualizada de sus asociados, llevar una contabilidad que permita obtener la imagen fiel del patrimonio, del resultado y de la situación financiera de la entidad, así como las actividades realizadas, efectuar un inventario de sus bienes y recoger en un libro las actas de las reuniones de sus órganos de gobierno y representación. Deberán llevar su contabilidad conforme a las normas específicas que les resulten de aplicación. 2. Los asociados podrán acceder a toda la documentación que se relaciona en el apartado anterior, a través de los órganos de representación, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. 3. Las cuentas de la asociación se aprobarán anualmente por la Asamblea General'. La obligación, dice la Administración Concursal, es 'incuestionable' y ello por dos razones: 1) Por lo preceptuado en el artículo 14.1 de la LO 1/2002 ; 2) Por la regulación de la percepción de subvenciones públicas.

15. Retraso en la solicitud del concurso. Lo que finalmente hubo de hacer la nueva administración transitoria o gestora ante la inactividad de los apelantes, que eran conscientes, y así lo han manifestado, de los profundos problemas financieros de la entidad, cuyas únicas vías de captación de fondos debieran ser las cuotas de afiliados y subvenciones, debiendo acudir a una financiación extraña, fue debido a una situación abiertamente anómala en sus finanzas, existiendo un desfase patrimonial, con importantes impagos y falta de liquidez. Acudiendo al crédito externo cuando era evidente que no podía acudirse a tal vía al ser imposible su pago o amortización. Porque de su propia contabilidad se desprendía que los resultados de explotación son positivos hasta 2010 y negativos desde entonces, disparándose los resultados negativos en 2012 por deterioro de inmovilizado y eventual devolución de subvenciones. Es evidente, sin necesidad de estudios especializados en economía, que si sus fuentes financieras son dos: cuotas y subvenciones; y si las primeras bajan y las segundas, ante un uso desviado, han de reintegrarse, la entidad se paraliza, se quiebra. El acudir en una institución sin ánimo de lucro a la financiación extraña es anómalo y se encuentra fuera de todo cálculo de un empresario diligente y ordenado. Por lo demás, como señaló con precisión el Administrador Concursal, ya resulta difícil de entender la declaración de concurso de una Confederación empresarial. Más aun lo es que, acreditado su fracaso, no se actuaran a tiempo las vías legales de remedio.

16. Irregularidades contables. Extensamente razonadas por la Sala: 'se han de dar por existentes las irregularidades contables que fundamentalmente respecto al ejercicio fiscal de 2.010 allí se reflejan y que vinieron a incidir en la comprensión de la situación financiera y patrimonial de la Confederación concursada ( artículo 164/2-1º LC ), a consecuencia principal de las irregularidades contables recayentes sobre las dos vías de financiación principal de la concursada, como son las aportaciones de los asociados y las subvenciones para formación recibidas, pues conforme inicialmente resulta de la revisión y verificación contable llevada a cabo por Ficolsa Auditores respecto de la liquidación del presupuesto de tal ejercicio fiscal de 2.010, dicha entidad vino a expresar su opinión con fecha 22 de Junio de 2.011 haciendo constar las salvedades que aparecen reseñadas en el párrafo quinto del razonamiento jurídico tercero del auto combatido, en el que se objetivan y detectan irregularidades en la contabilidad de las partidas atinentes al cobro de cuotas de asociados (se constata contablemente como efectivos ingresos lo que no son más que facturaciones de cuotas de asociados no ingresadas y en muchos casos de imposible o dudoso cobro, y ascendente únicamente respecto al ejercicio 2.010 a la suma de 392.196,14 euros; existiendo asimismo cantidades anteriores y posteriores al mismo, sumando las primeras 708.987,41 euros y las segundas una cifra superior a 19.000 euros hasta mediados de 2.011); debiendo resaltarse que tales importes ostentan una elevada significación en el presupuesto de la concursada pues en 2.010 y por tal concepto resultaban unos ingresos de 829.064 euros. Asimismo y en tal informe de auditoría de Ficolsa se hacía mención a las irregularidades contables en relación a la forma de constatación de los ingresos por subvenciones de los planes de formación en el ejercicio de 2.010, respecto de los cuales y únicamente referido al Plan Formativo FPTO/2.010/016, en el que la concursada recibió en Abril y Mayo de 2.010 la suma de 1.492.796,47 Euros, se ha iniciado por la JCCM en 2.014 el correspondiente expediente de reintegro de subvenciones por un importe de 711.781,37 Euros, lo que constituyen ingresos no realizables incluídos indebidamente en la liquidación del presupuesto de 2.010 (hecho ya conocido al menos a inicios de 2.011); así como también ingresos no realizables del mismo carácter anteriores a 2.010 por importe de 397.738,73 euros; sumas que en ambos casos podrían venir a determinar un marcado desequilibrio patrimonial en la liquidación del ejercicio referido. Así las cosas tales irregularidades contables vinieron a enmascarar en la liquidación del presupuesto de 2.010 la situación financiera y patrimonial de la entidad (en Marzo de 2.011), incluido el caso del conocimiento del reintegro de las sumas señaladas del plan de formación de 2.010, antes señalado, pues era conocido tanto el hecho de la sola parcial aplicación de fondos a su ejecución y el destino de los restantes al pago de otros conceptos de indebida aplicación y, por ende, de la obligación de reintegro, como el dato del impago por sumas cercanas a 400.000 euros a entidades contratantes para el despliegue de tal actividad de formación, habiéndose incluído sus créditos en la lista de acreedores. Las provisiones posteriores para remediar los déficits patrimoniales comentados (provisiones realizadas en 2.012), no pueden llevar a hacernos olvidar la comisión por los apelantes a los presentes efectos provisorios e indiciarios de la causa de declaración como culpable del concurso del artículo 164/2-1º LC , y su incidencia en la situación patrimonial y financiera de la Confederación concursada, como acertadamente se mantiene en el combatido auto'.

Lo que ya se adelantaba en el Informe Provisional de la Administración Concursal -antes comentado- y con referencia del denominado Informe Ficolsa, en el que se apreciaba un desajuste cercano a 2.500.000€.

Irregularidades graves en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

17. Uso de subvenciones. Repetido hasta la saciedad y con reiterado error de los apelantes en sostener que se hizo un uso conformado de las subvenciones. Su finalidad es patente (y tratándose de dinero público su manejo debió ser exquisito) y no puede emplearse en usos distintos, incidiendo nueva (y erróneamente) los apelantes en sostener su carácter de financiación de la propia entidad (recordemos, sin ánimo de lucro). Uso indebido que ha generado una doble deuda en la entidad. Primero, por impago a los proveedores contratados para los cursos. Segundo, por la obligación de reintegro derivada por la administración autonómica ante la falta de justificación (lo que es más que significativos del ámbito en el que nos movemos) del plan formativo FPTO/2010/016, en el que se concedió una subvención de 1.571.364,70€ (de lo que se anticipó casi la totalidad) y del que se han justificado 781.015,10€ y con un Acuerdo de la Dirección General de Formación en Expediente de procedimiento de Reintegro de Subvenciones por importe de 711.781,37€ que han de ser reintegradas.

18. Sobredimensión y vías de financiación. Muy claramente reflejada en la sede de la institución y la contratación de trabajadores. Se reitera que existiendo una doble vía de financiación: cuotas y subvenciones (para su destino) resultaba inviable la construcción de una sede con costes muy por encima de las posibilidades de la propia entidad y carentes de finalidad para una institución sin ánimo de lucro, al punto de encontrarse infrautilizada. Y con una plantilla que excede de las necesidades laborales, pese a lo cual siguió el proceso de contratación.

Acudiéndose, ante los problemas económicos generados, a vistas de financiación extrañas a la actividad confederada, como fueron los créditos de entidades financieras que difícilmente (como así ocurrió) podían ser devueltos, al ser las vías de financiación reducidas y escasas, como sabían y eran conscientes los apelantes.

19. Culpabilidad de los apelantes. De tal escenario, necesariamente eran conocedores los apelantes, como así se acredita por la prueba documental que obra en las actuaciones y las propias labores directivas encomendadas. Eran conscientes tanto del agotamiento de las vías de financiación, esencialmente las cuotas de afiliados, al punto de hacerse constar en ingresos cuotas de afiliados cuyo pago no resultaba posible (CR Aeropuerto, por caso) y desviando los fondos de formación para gastos ordinarios, al punto de no poder abonar los cursos realizados, no justificarse el gasto y verse en la tesitura de su reintegro, como a la postre ha ocurrido. Con la pérdida de su propia sede. Y las decisiones fueron abiertamente desacertadas por parte de los apelantes, al adentrarse en el crédito -de imposible devolución- y no acudir al mecanismo concursal.

Poco más puede razonarse sobre el desacierto de la gestión.

Quedando por lo demás acreditado que ya a finales de 2010 se producía claramente la situación de insolvencia, derivada esencialmente de la desviación de subvenciones públicas al pago de otro tipo de gastos no previstos. Al punto que la contratar la realización de los cursos, la Confederación se encontraba en estado de iliquidez, que derivó en el impago a proveedores de los mismos, por un importe superior a los 400.000€.

Además, ante su falta de justificación, la obligación de reintegro a la administración autonómica por monto superior a los 700.000€. Iniciándose por los apelantes en tal momento, finales de 2010, la inadecuada vía de la financiación externa (suscripción de sucesivas pólizas de crédito) sin acudir realmente a efectivas medidas de viabilidad o a la solución legal del concurso. Suscribiéndose en marzo de 2011una nueva póliza con Globalcaja, cuya deuda alcanza los 800.000€. Que intentó cubrirse con otra póliza en julio de ese mismo año. En una estrategia de 'huida hacia delante' en una vía sin salida alguna.

En definitiva, y como razonadamente señaló el Informe de la Administración Concursal en sede de de Calificación (pág. 20. Conclusión), desde el mes de diciembre de 2010, es manifiesta la falta de liquidez de la Concursada para atender regularmente al pago de sus obligaciones.

No hay error, por tanto, en la fecha de declaración del concurso: impago de cursos, nóminas, obligaciones corrientes, préstamo hipotecario Consecuencias de la declaración efectuada 20. Sobre la inhabilitación impuesta.

El artículo 172.2 de la Ley Concursal señala que la sentencia fijará la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Es decir que, dentro de la horquilla que el legislador reputa deben ser inhabilitados quienes ejecutaron o fueron responsables de las conductas típicas, que obligan a calificar el concurso como culpable, y que oscila entre los 2 a 15 años, se impone dicha inhabilitación dentro de su tercio inferior, que comprende de 2 años a 6 años y 4 meses.

La conducta ejecutada por los recurrentes es grave, pues supone un elenco de actuaciones graves desde la propia contabilidad y las irregularidades detectadas al desvío de fondos públicos para fines no predestinados, generando una doble deuda a la Confederación al no poder hacer frente a los proveedores y al ser reclamado el reintegro por la administración autonómica.

Las descritas son conductas, de entidad más que suficiente, para ratificar el prudente arbitrio del Juzgador a quo a la hora de fijar la extensión de la inhabilitación ahora recurrida y que se fija de forma más que prudente.

21. Responsabilidad concursal. Déficit concursal. Atribución.

21. 1. Referencia jurisprudencial Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 sobre el artículo 172.3 de la Ley Concursal (actual artículo 172 bis, cuya reforma última no alcanza al supuesto al abrirse la sección con anterioridad a su publicación y entrada en vigor) lo siguiente: '1.- La jurisprudencia que interpreta el art.

172.3 de la Ley Concursal , en su redacción originaria, que es la aplicable en este caso, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit regulada en la redacción original de este precepto gira en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 (la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación), es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

2.- La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

Esta, en la redacción original del precepto, no tenía que ser necesariamente la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en los casos objeto de las sentencias 29/2013, de 12 de febrero , y 421/2015, de 22 julio , en que las conductas que habían justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit, cumplían los presupuestos normativos del art. 164.1 de la Ley Concursal , pues habían generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador. Se declaró en estas sentencias: 'Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos'.

21.2. Aplicación al caso, Rechazo del motivo.

La cobertura del déficit por los apelantes se encuentra plenamente justificado por la totalidad de conductas -graves en su mayoría- que les han sido atribuidas y en las consecuencias que finalmente tuvieron para una organización carente de ánimo de lucro, que difícilmente puede verse envuelta en el proceso en el que nos encontramos. La condena a la cobertura parcial del déficit se funda, por tanto, en ese haz de conductas que han sido descritas. La insolvencia de la Confederación se habría generado (y agravado), como consecuencia de estas conductas (activas y omisivas) de los administradores. Como consecuencia de una configuración exorbitante de la institución se generaron unos gastos imposibles de asumir por una financiación necesariamente limitada, acudiendo a recursos impropios (subvenciones) e inadecuados (crédito externo), que finalmente determina, y de modo irreversible, la iliquidez, la quiebra (en sentido estricto) de la entidad.

Y el Informe de la Administración (prácticamente seguido por la resolución de primer grado) es prudente al moderar la responsabilidad concursal de los administradores respecto del total del déficit concursal, tanto por considerar que pudieran existir causas que coadyuvaron al estado de insolvencia (no puede olvidarse que los propios abonados iban dejando de abonar las cuotas) como por la distinta gravedad y reprochabilidad que observa en la conducta de los diversos administradores. No pudiendo obviarse (ahora sí) la existencia de otros órganos sociales a los que no se atribuye responsabilidad directa más es indudable su reproche.

Se individualiza la gravedad de la conducta de las personas afectadas de la calificación en dos aspectos. En primer lugar, para no imponerles la cobertura total del déficit concursal. Y, en segundo lugar, para graduarla entre las distintas personas afectadas por la calificación, al considerar que la responsabilidad del presidente es ligeramente superior a la del secretario General.

Con criterios que aquí se comparten, con lo que el motivo fracasa.

Desestimación del recurso.

22. Razones todas ellas que conducen al rechazo íntegro del recurso planteado.

Costas procesales de esta alzada.

23. Conforme dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas han de ser impuestas a la parte apelante, que ha visto rechazada su pretensión revocatoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido; 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Baltasar y Don Avelino frente a la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 (Mercantil) de Ciudad Real, en seno de la Sección de Calificación -Sección VI - del Concurso Voluntario 415/2012 (Pieza de Oposición).

2º. IMPONER a los apelantes las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia ordinaria del día de su fecha, de lo que da fe el LAJ.