Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 64/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00314/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0003426
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000644 /2017
Recurrente: Bernardo
Procurador: MARIA DEL PILAR CARNOTA GARCIA
Abogado: CLARA ISABEL VILARIÑO LOPEZ
Recurrido: Antonieta
Procurador: JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ
Abogado: MARIA PILAR ACCION LOPEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 314/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 64/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio 644/2017, seguido entre partes: Como APELANTE:

DON Bernardo , representada por el Procurador Sra. CARNOTA GARCIA; como APELADO: DOÑA
Antonieta , representado por el Procurador Sr. GARMENDI DIAZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 27 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda presentada por DON Bernardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Castiñeira, contra; DOÑA. Antonieta , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Garmendia Díaz, y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo fijar el período de pago de la pensión de alimentos del hijo menor de los litigantes, a satisfacer con cargo al actor entre los días 7 a 12 de cada mes, absolviendo en todo lo demás a la demandada DOÑA Antonieta de las pretensiones contra ella deducidas en este procedimiento, confirmando, con la citada salvedad, las medidas fijadas en Sentencia, de fecha 15 de diciembre de 2011 , en los autos del procedimiento de modificación de medidas núm. 659/2011, en lo que respecta a la pensión de alimentos, ordinaria, a satisfacer a favor del hijo menor de ambos litigantes, subsistiendo en lo demás las medidas establecidas en Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2007, autos del procedimiento de divorcio núm. 483/2007.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Bernardo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de octubre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 27 de octubre de 2017, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de D. Bernardo contra Doña Antonieta , fijando el periodo de pago de la pensión de alimentos del hijo menor de los litigantes a satisfacer con cargo al actor entre los días 7 a 12 de cada mes, absolviendo en todo lo demás a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este procedimiento, confirmando, con la citada salvedad las medidas fijadas en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, en los autos del procedimiento de modificación de medidas nº 659/2011, en lo que respecta a la pensión de alimentos ordinaria, a satisfacer a favor del hijo menor de ambos litigantes, suscribiendo en lo demás las medidas establecidas en sentencia de fecha 7 de septiembre de 2007, autos de procedimiento de divorcio nº 483/2007, sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes: 'Primero.- La parte actora interesa al amparo de lo establecido en el artículo 90 párrafo penúltimo, y del artículo 91 inciso último, ambos del Código Civil, así como del artículo 775 de la LEC la modificación de las medidas definitivas adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011, en los autos del procedimiento sobre modificación de medidas núm. 659/2011.

En la citada resolución se aprobaba la modificación del pacto cuarto del convenio regulador de su divorcio, aprobado por sentencia de 7 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de DIRECCION000 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 483/2007, quedando reducida la pensión de alimentos, fijada en su día, a la cantidad de 100,00€ mensuales pagaderos en igual forma y plazo, mientras subsista la situación actual del Sr. Bernardo al ser consciente la Sra. Antonieta de las dificultades económicas por las que está atravesando aquél.

Así que, en el escrito rector del procedimiento se interesaba, por la parte actora, bien la suspensión de la obligación del pago de la pensión, bien su fijación en un 20% de los ingresos líquidos del actor; o bien subsidiariamente, la fijación de la pensión en la cuantía de 50,00€ mensuales. Estableciendo, en todos estos casos, el pago de la pensión entre los días 7 a 12 de cada mes.

La parte demandada, se oponía a las pretensiones del actor negando que se hubiera producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de adoptar las medidas establecidas en el procedimiento de modificación de medidas respecto del actor, habiendo eso si empeorado la situación actual de la demandada, así como incrementándose los gastos del menor, por cuanto la misma en la actualidad no está trabajando, si bien el menor ha de desplazarse diariamente al instituto en el que cursa estudios, no disponiendo, el centro, de transporte escolar, por lo que ha de ser trasladado al mismo por la demandada con los costes de carburante y de vehículo que ello implica.

No obstante lo anterior, las partes litigantes, con la anuencia del Ministerio Fiscal que informó favorablemente, acordaron que el pago de la pensión de alimentos se fijara entre los días 7 y 12 de cada mes.' 'Segundo.- Fijadas las directrices básicas sobre las cuales se sustenta la controversia de los litigantes, la misma quedo circunscrita a la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, si procede, o no, la suspensión de su pago o la reducción en los términos interesados por el demandante.

En cuanto al objeto litigioso, se hace necesario señalar que: en primer lugar, en los procesos de familia se prevé la posibilidad de modificar las medidas que regulan, con carácter definitivo, los efectos de la ruptura conyugal en tanto, con el paso del tiempo, se pueden producir profundos cambios y transformaciones que afecten a las mencionadas medidas por situaciones que, en esencia son dinámicas y cambiantes.

Por lo que, se hace necesario reconocer legalmente la posibilidad de modificar judicialmente las medidas anteriores establecidas, por convenio o por decisión judicial, si bien cuando esa modificación tiene lugar como consecuencia de una alteración sustancial de las circunstancias que constituyeron la base fáctica de las medidas convenidas establecidas judicialmente.

En este sentido, puede decirse que respecto al procedimiento de modificación de medidas definitivas, no es más que un reflejo procesal de que, en el plano sustantivo, todas las medidas complementarias definitivas adoptadas en un proceso matrimonial, llevan incorporada, como cláusula implícita el principio 'rebus sic stantibus' en virtud del cual todas las medidas convenidas o adoptadas por resolución judicial, con excepción a la sustanciada con carácter principal referente al vínculo matrimonial, conservan validez y vigencia en tanto en cuanto no se modifiquen sustancialmente los hechos y circunstancias que le sirvieron de base o fundamento.

Cierto es que no todo cambio es apto para fundar la pretensión modificatoria, pues, para ello han de producirse una serie de presupuestos, así: la primera causa que habrá de valorar para su estimación será que tal circunstancia que se acredita como fundamento de la modificación sea sobrevenida, es decir, ha de tener su origen, con posterioridad a la Sentencia en la cual se hayan fijado, y la segunda es que esa causa sea sustancial, no prevista, por las partes ni previsible, permanente y estable, y no meramente coyuntural o transitoria, ajena y no dependiente de la voluntad de las partes, en especial de aquella que insta la modificación, y finalmente ha de estar suficientemente acreditada por la parte, lo que conecta con la propia regulación procesal de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión.' 'Tercero.- En consecuencia teniendo en cuenta la anterior doctrina habrá que valorar sí, en el supuesto que nos comprende, concurren, o no, los presupuestos de la modificación de medidas establecidos en el fundamento jurídico anterior. Por lo que, para ello habrá que valorar los hechos que estiman probados, tanto en lo que respecta al tiempo en el que las partes acordaron, y así resulta de lo establecido en resolución judicial firme, fijar la pensión de alimentos del menor con cargo al actor en la cantidad de 100,00€/mes, como las sobrevenidas posteriormente y las concurrentes en la actualidad.

De este modo, en lo que se refiere al momento de la fijación de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad de los litigantes, nacido: el NUM000 /2000 (vid, certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil de DIRECCION001 , inscrito al Tomo NUM001 , página NUM002 de la Sección NUM003 ), son hechos probados a tenor de la documental obrante en autos, que: 1°.- Don Bernardo y Doña Antonieta firmaron el convenio regulador de los efectos de su divorcio en fecha 28 de junio de 2007, tal y como consta en la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2007 recaída en los autos del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 483/2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de DIRECCION000 .

En la citada sentencia se fijaba el importe de la pensión ordinaria de alimentos a favor del hijo menor de edad y con cargo al actor en la suma de 175,00e mensuales.

2°.- Por Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011, dictada en los autos del procedimiento de modificación de medidas núm. 659/2011, se aprobó el acuerdo alcanzado por los litigantes, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, y se fijó el importe de la pensión de alimentos con cargo al actor en la suma de 100,00e/mes.

3°.- Por Sentencia, de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos del juicio oral núm. 33/2017, consta en la declaración de hechos probados que: "El acusado [Don Bernardo ] con pleno conocimiento de la obligación y teniendo posibilidades de hacerlo, no abonó 2 mensualidades [se entiende de la pensión ordinaria de alimentos] en el año 2011, 12 mensualidades en el 2012, 7 mensualidades en el 2013, 12 mensualidades en el año 2014, otras 12 en 2015, ninguna en el año 2016 y en el año 2017 dejó de abonar 3 mensualidades acumulando una deuda de 6150 euros hasta la fecha de celebración de juicio". Por lo que, fue condenado por un delito de impago de pensiones.

4°.- En lo que respecta a la vivienda del actor la misma es la vivienda que, ya constante matrimonio con la demandada, constituyó el domicilio familiar del matrimonio y del hijo común de ambos litigantes. Por lo que, en modo alguno el coste de una vivienda para residir el actor, como pretende hacer creer la parte actora, constituye una modificación de sus circunstancias, actuales ni pasadas, es decir ni al tiempo del divorcio ni en la actualidad. En tanto que el demandante continua residiendo en la misma vivienda, que según refirió pertenece a sus padres, y por la que no paga renta ni merced, y sin que haya acreditado tampoco cuales son los gastos que, por suministros individualizados, por el uso del inmueble viene asumiendo de forma personal con cargo a su patrimonio.

5°.- En cuanto al grado de incapacidad del actor es un hecho probado que ya al tiempo de modificarse las medidas por las que se venía rigiendo el divorcio de los litigantes, es decir al tiempo de dictarse Sentencia en fecha 15 de diciembre de 2011, el actor ya presentaba un grado de discapacidad del 42,00%, así consta en el certificado 'definitivo' del grado de discapacidad aportado por el demandante de fecha 3 de septiembre de 2012, en donde se refleja "grao de discapacidade de 42.00% dende o 22/09/2010".

6°.- En lo que respecta a su situación económico patrimonial, el actor percibió bien por prestación por desempleo, bien por subsidios las siguientes remuneraciones: - En el año 2012 la cantidad de 1.519,40€.

- En el año 2013 la cantidad de 3.166,60€.

- En el año 2014 la cantidad de 1.945,40€.

- En el año 2015 la cantidad de 4.600,80€.

- En el año 2016 la cantidad de 2.850,80€.

- En el año 2017 la cantidad de 430,27 mensuales con cargo al INEM hasta el mes de octubre de 2017 (habiendo sido la demanda presentada el 14 de julio de 2017).

7°.- Es un hecho probado que el actor, como el mismo admitió, desde el año 2011 viene manteniendo periodos intermitentes de cobro de prestaciones o pensiones por su situación de desempleo, con otros periodos en los que deja de percibir subsidio alguno, si bien el su cómputo anual los ingresos del actor son suficientes para hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo en 100,00€/mes.

De este modo, si bien resulta cierto que el actor desde el mes de octubre de 2017 no figura como beneficiario de una prestación o subsidio no percibiendo remuneración alguna, también resulta cierto que habiendo sido ya la prestación o subsidio solicitado por el demandante esta no le fue denegada. De manera que, en nada se modifica la situación que el actor viene padeciendo y manteniendo desde el año 2011, al tiempo de modificarse la pensión de alimentos a favor de su hijo, por cuanto consta probado que: ya desde julio de 2011 está como demandante de empleo siendo sus ingresos, por prestaciones y subsidios, intermitentes, par mensualidades, es decir, unos meses cobra y después durante otros no cobra hasta que vuelva de nuevo a renovarse su derecho a percibir la prestación.

Par lo que, no puede ahora el actor, habida cuenta de todo lo anteriormente expuesto, pretender aprovechando que en octubre de 2017 le finalizo la percepción de la prestación solicitar bien la suspensión del pago de la pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, bien su modificación, basándose en una situación fáctica ya recurrente y conocida por el en cuanto a la dinámica de sus ingresos pues esta es conocida desde el año 2011 en que se redujo por acuerdo de los litigantes la pensión de alimentos de su hijo.' 'Cuarto.- Fijados los hechos probados, de cuya valoración conjunta se ha de advertir ya que en modo alguno resulta acreditada una variación de circunstancias que dé lugar a la modificación de las medidas solicitadas por el demandante, se debe tener presente para la resolución de esta contienda que: el éxito de la demanda de modificación de medidas impone al actor una exigente carga de la prueba no sólo de las nuevas circunstancias, sino de las circunstancias que concurrían cuando se adoptaron las medidas que ahora pretende modificar, sobre todo en casos coma el presente en el que las mismas fueron acordadas de mutuo acuerdo entre las partes y en el convenio no se hizo constar cuales eran las circunstancia que concurrían cuando se tomaron. Ello es debido al principio general de que corresponde al actor acreditar los hechos en los que sustenta sus pretensiones ( art. 217.2 LEC), así como por la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC), dadas las relaciones íntimas y familiares que sirvieron para su adopción.

En este sentido, atendiendo a esa carga de la prueba que corresponde al actor, ninguna circunstancias acreditó en este procedimiento que haga presumir que su situación económica patrimonial se ha visto modificada desde el año 2011 hasta la actualidad, con la salvedad eso sí de su condena por impago de la pensión de alimentos cuyo reproche penal, teniendo ingresos para hacer frente al pago de la pensión, impide que esta circunstancia pueda ser valorada a los efectos de modificar las medidas establecidas en un proceso civil y respecto de la pensión ordinaria de alimentos de un menor de edad.

En consecuencia, la prueba practicada no acredita, por ello, que haya existido un empeoramiento en las condiciones económicas del actor que justifique o de origen a poder hablar de una modificación sustancial de sus circunstancias que motive la reducción de la pensión de alimentos de su hijo.

Por lo que, a tenor de lo anterior, no habiendo el actor acreditado la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a reducción de la cantidad fijada como alimentos a favor de su hijo en la cuantía de 100,00€ al mes determina la desestimación de la demanda. Debiendo tenerse presente que, correspondiendo a la parte actora la carga de probar la existencia de ese cambio de circunstancias, nada ha probado sobre este particular.' 'Quinto.- Así que, a la vista de lo manifestado, de las declaraciones de las partes, y de la documental aportada, se puede concluir que: No ha existido un cambio o alteración sobrevenido a las circunstancias que dieron lugar a la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos.

Además, el cambio circunstancias que refiere el actor tampoco es esencial, y ni tiene carácter sustancial, en cuanto a la pretensión modificativa que interesa en el proceso, siendo consustancial a su elección de vida, y por tanto imputable a él.

En consecuencia, a tenor del razonamiento expresado en el fundamento jurídico anterior resulta que no se ha acreditado esa modificación sustancial de las circunstancias, y las nuevas circunstancias económico- patrimoniales del actor existían ya al tiempo de fijar la pensión de alimentos que nos comprende.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.

Bernardo , realizando las siguientes alegaciones: ÚNICO. Mostramos disconformidad con la sentencia de instancia por entender que si concurren los presupuestos necesarios para estimar la modificación de medidas interesada.

Estima la sentencia de instancia que es un hecho probado que 'el actor, como el mismo admitió, desde el año 2011 viene manteniendo períodos intermitentes de cobro de prestaciones o pensiones por su situación de desempleo, con otros períodos en los que deja de percibir subsidio alguno, si bien en su cómputo anual los ingresos del actor son suficientes para hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo en 100,00 €/ mes', concluyendo que en nada se modifica la situación que el actor viene padeciendo y manteniendo desde el año 2011, al tiempo de modificarse la pensión de alimentos a favor del hijo, por cuanto consta probado que: ya desde julio de 2011 está como demandante de empleo siendo sus ingresos, por prestaciones y subsidios intermitentes, por mensualidades, es decir, unos meses cobra y después durante otros no cobra hasta que vuelve de nuevo a renovarse su derecho a percibir la prestación'.

Razona la sentencia-igualmente que 'la condena por impago de pensión de alimentos cuyo reproche penal, teniendo ingresos para hacer frente al pago de la pensión, impide que esta circunstancia pueda ser valorada a los efectos de modificar las medidas establecidas en un proceso civil y respecto de la pensión ordinaria de alimentos de un menor de edad', concluyendo en consecuencia que no obra acreditado un empeoramiento en las condiciones económicas del actor que justifique una modificación sustancial que motive la reducción de (a pensión de alimentos de su hijo.

Ahora bien, resulta probado y también se recoge en la sentencia que la prestación asistencial que percibía el actor, reconocida en el año 2017 durante 10 meses por importe mensual de 426 € se extinguió en octubre de 2017, siendo que preguntado sobre si puede renovar dicha prestación ha declarado el actor que precisa cotizar a la Seguridad Social de nuevo, es decir, tener algún período trabajado para poder ser beneficiario de la prestación de nuevo.

Se ha probado también, y así lo ha declarado el actor que cuando se produce la modificación de medidas en el año 2011 rebajando el importe de la pensión a 100 € mensuales, se encontraba éste en situación de desempleo cobrando un subsidio de desempleo (no asistencial) sino el paro al que tenía derecho, siendo sus ingresos de unos 700 euros mensuales según ha declarado igualmente.

Dichos ingresos tenían carácter continuo y eran de cuantía suficiente para atender la pensión de alimentos y su propia subsistencia.

La vida laboral del demandante hacía prever que podría obtener un nuevo trabajo, ya que consta en situación activa casi 20 años. Su último trabajo fue precisamente en el año 2011 que trabajó durante 3 meses.

En adelante no ha vuelto a obtener un puesto de trabajo.

Ha solicitado diversos subsidios por desempleo, siendo perceptor de los mismos de manera discontinua y por distintos intervalos temporales.

Véase y así consta acreditado documentalmente que en el año 2012 tan solo ingresa 1519€ en todo el año, en el 2013,3166€, en 2014,1945 € y finalmente en 2016,2825,80 €, ya que percibió un subsidio de 426 € durante 7 meses.

Si examinamos sus circunstancias actuales el subsidio del que disfrutaba (con una duración de siete meses) ha finalizado en fecha 1 de septiembre de 2017 (con independencia de que el pago se hace a mes vencido). Dicho subsidio lo percibía en concepto de incorporación al Programa de Activación para el empleo y reconocimiento de la ayuda económica de acompañamiento, que se le reconoció por el período de 02/03/2017 al 01/09/2017, es decir 6 meses de duración con importes mensuales de 426 €, siendo sus ingresos si prorrateamos en cómputo anual de 213 €, cantidad claramente insuficiente para atender a su sustento y a abonar la pensión de alimentos.

Le han manifestado al Sr. Bernardo que no tiene derecho a ninguna prestación asistencial más mientras no tenga un trabajo remunerado de al menos tres meses de duración, trabajo que éste busca, pero que dado el largo tiempo que lleva en situación de desempleo, precisamente desde Julio de 2011 hasta la actualidad, le resulta dificultoso, todo ello unido a la discapacidad que presenta por lo que ha intentado acceder al mercado laboral a través de COGAMI (Confederación Gallega de Personas con Discapacidad), sin que de momento haya obtenido un resultado positivo.

Vive solo en una casa cedida por su familia y tiene que atender a los gastos de suministros de la vivienda.

La familia del demandante con escasos medios económicos al carecer éste de ingreso alguno ahora mismo, tiene que hacer frente a la responsabilidad civil que le fue impuesta en proceso penal que se sustanció por no atender la obligación de prestar alimentos, precisamente desde el 2011 en adelante, cuando empezó a percibir ayudas exiguos de 426 euros y de duración discontinua (3 meses anuales, 5 meses anuales, 7 meses anuales, etc...

Si bien es cierto que en dicho proceso penal se dictó una sentencia de conformidad, reconociendo el actor ingresos suficientes para sufragar la pensión de alimentos , no hay más que ver los datos objetivos, siendo que en el período por el que fue condenado sólo contó con ingresos suficientes en el año 2015 (4.600 € anuales) y en el año 2.013 (3.166,60 € anuales), siendo materialmente imposible sufragarla en los años 2.012,014 y 2.016 con 1.519,40 €, 1.945,40 € y 2.850,80 € de ingresos en cómputo anual - - respectivamente. Si bien a fin de minorar la pena a imponerle aceptó una sentencia de conformidad puesto que como se reconoce al menos en dos anualidades podría haber hecho frente al abono con grandes esfuerzos, lo que no puede suponer achacarle capacidad económica en todo caso para hacer frente a la pensión de alimentos cuando es notorio que con escasos dos mil euros anuales o menos no puede hacer nadie frente a sus gastos de alimentación, vestido y suministros de la vivienda en la que reside como se ha probado y se reconoce de adverso únicamente él.

A mayor abundamiento, la situación actual es que no percibe desde que se le extinguió la prestación de 426 € en septiembre (pago diferido a octubre) de 2017 ninguna cantidad. Prestación que le fue reconocida en el año 2017 únicamente por 6 meses durante el año. Que no es previsible que vaya a reincorporarse al mercado laboral, ya que posee una discapacidad física Importante, además de su edad y su escasa cualificación profesional.

No posee el sr. Bernardo medios de vida alguno, siendo lo cierto que sus padres tienen que prestarle alimentos y le permiten el uso de una vivienda familiar en precario, por lo que se encuentra en una situación de pobreza absoluta.

Si este hecho supone una modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2011, no pudiendo atender el demandante a su propia subsistencia es claro que no puede actualmente contribuir al sostenimiento de su hijo, al no poseer ningún ingreso. Estableciendo el art. 152.2 CC que cesara la obligación de prestar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

Así lo ha establecido el TS en numerosas resoluciones. La sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil.

484/2017, de 20 de julio, en el recurso 3745/2016.

La AP Cadiz, Sección 5ª, sentencia nº 612/13 de 16 de diciembre, en el recurso 483/2013.

La AP Madrid, Sección 22, sentencia nº 514/2016, de 21 de junio, recurso 1371/2015.

Resulta además que, además, no se niega el actor a prestar alimentos cuando disponga de medios para ello, solicitándose en la demanda rectora del proceso medidas alternativas (suspensión temporal mientras no cuente con ingreso de ningún tipo o cuantificación en un 20% de sus ingresos líquidos de tal modo que el mes que percibe ingresos abonaría los alimentos y el mes que no percibe ningún ingreso no tendría obligación de abonarlos) y subsidiariamente una reducción que se ajuste a su real capacidad económica, medidas que permiten proteger adecuadamente el interés del menor sin atentar contra el derecho del progenitor a atender su propia subsistencia.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se realizaron las siguientes alegaciones: ÚNICO.-Las alegaciones del recurrente, reiterativas de las puestas de manifiesto en el acto de la vista oral, y ya valoradas y rechazadas por la Juzgadora de instancia, no desvirtúan la legalidad y corrección de la decisión adoptada por ésta, pues, tal como se refleja en los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto y quinto de la resolución recurrida, que esta representación comparte íntegramente, no ha habido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2011 para fijar la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad en 100 euros mensuales, pues en ese momento ya se tuvo en cuenta para la reducción de la misma (al haberse fijado, en el año 2007, en 175 euros mensuales) las dificultades económicas del actor, que, actualmente, siguen siendo las mismas, al haber alternado períodos de ausencia de ingresos con períodos de percepción de diversas prestaciones y subsidios, no habiendo acreditado el recurrente, más allá de meras afirmaciones de parte, ni la imposibilidad de percibir un nuevo subsidio por finalización del anterior en septiembre/octubre de 2017 (no consta documentalmente probado que le hubiera sido denegada la renovación del mismo), ni los gastos de subsistencia a los que alude, incluidos los gastos de suministros de la vivienda en la que reside y por la que no abona cantidad alguna, lo que determina la desestimación de la demanda, máxime si se tiene en cuenta la condena que le fue impuesta, mediando su conformidad, como autor de un delito de impago de pensiones, al haber reconocido ante la jurisdicción penal que disponía de capacidad económica entre los años 2012 y 2017 para hacer frente a la pensión de alimentos, y que, por tanto, el impago fue voluntario.



SEGUNDO.-I.-Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014 y 29 de enero de 2015, entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

II.- Teniendo en cuenta lo expuesto, tal y como ha resuelto la juzgadora de instancia, la situación que debemos contemplar para decidir si resulta o no procedente la modificación de medidas solicitada -reducción o suspensión temporal de la pensión alimenticia de un hijo menor de edad- es la existente con fecha 15 de diciembre de 2011, en que se dictó sentencia, en autos de modificación de medidas nº 659/2011, aprobando el acuerdo alcanzado por los litigantes con el informe favorable del Ministerio fiscal fijando el importe de la pensión de alimentos con cargo al actor en suma de 100 euros mensuales- reduciendo la cuantía de dicha pensión que había sido fijado por sentencia de divorcio de fecha 7 de septiembre de 2007, aprobando el convenio regulador, en 175 euros- Y consta acreditado, tal y como razona la juzgadora de instancia, y también alega el Ministerio Fiscal en el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte actora, que la situación económica de D. Bernardo , aunque precaria, es ya no similar sino idéntica a la existente en aquella época, pues ya entonces, como el mismo demandante admitió, desde el año 2011 viene manteniendo periodos intermitentes de cobro de prestaciones o pensiones por su situación de desempleo con otros periodos en los que deja de percibir subsidio alguno, si bien con un cómputo anual de ingresos suficientes para hacer frente al pago de la pensión alimenticia de 100 euros mensuales.

El demandante apelante no ha acreditado, constando únicamente sus alegaciones sin prueba que las avalen, que no tenga derecho a percibir un nuevo subsidio por finalización del anterior en septiembre/octubre de 2017, pues no ha presentado documento alguno en que constara que se le habían denegado la renovación del subsidio. Y si hasta esa fecha, octubre 2017, tenía capacidad económica para abonar la pensión alimenticia de 100 euros mensuales, como reconoció en el procedimiento penal por impago de pensiones -manifestó que disponía de capacidad económica entre los años 2012 y 2017 para hacer frente a la pensión de alimentos- la misma capacidad económica sigue manteniendo, salvo prueba en contrario, como ya dijimos no practicada, para continuar abonando la pensión alimenticia.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos 644/2017, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.