Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 763/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº763/17 - AUTOS Nº886 y 886.01/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION001
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.314/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a siete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres, Magistrados ha visto en
grado de apelación -rollo Nº763/17- los autos de divorcio nº886 y 886.01/17 del Juzgado de Primera Instancia
nº1 de DIRECCION001 , seguidos en virtud de demanda de don Isaac contra doña Paloma , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diez de abril de dos mil diecisiete ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que, ESTIMANDOPARCIALMENTE las demandas de divorcio formuladas tanto por una como por otra parte y acumuladas DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por las partes Dña. Paloma y D. Isaac , celebrado en Granada en fecha 10/12/1994, y fijar como medidas definitivas que hayan de regir la relación entre las partes las siguientes: 1. La guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, Socorro y María Rosario , se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad por los dos progenitores.

2. El régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será el mismo e idéntico régimen de visitas que se solicita en la demanda del padre, sr. Isaac , expuesto con detalle en la página 6 de la misma, en el punto 4 del apartado octavo de los hechos, al que aquí me remito por completo por ser perfectamente conocido por las partes y constar perfectamente localizado en el expediente.

3. Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , a la esposa e hijas. La esposa usuaria deberá sufragar los suministros corrientes de luz y agua de la vivienda.

Debiendo sufragar don Isaac , con cargo a los ingresos del negocio de cafetería que fue familiar, los préstamos hipotecarios que gravan dicha vivienda familiar mientras sea domicilio de las citadas hijas.

4. D. Isaac deberá abonar en concepto de pensión alimenticia de sus hijas la cantidad de 1.000euros mensuales, es decir 500€/mes para cada una, revisándose dicha cantidad anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. Esa cantidad deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios de los menores serán asumidos por mitad entre ambos cónyuges.

5. D. Isaac deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a doña Paloma la cantidad de 800euros mensuales, revisándose dicha cantidad anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. Esa cantidad deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes; y se debe desde la fecha de la presente resolución judicial.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso e impugnó la parte demandada reconviniente, oponiéndose a su vez la parte apelante frente a dicha impugnación; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que,por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO: Que por el esposo del matrimonio que formaron ambos litigantes, celebrado en fecha 10 de diciembre de 1994, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, impugnando la medida de pensión compensatoria a favor de la esposa, por cuantía de 800 euros mensuales , así como la que le impone abonar, 'con cargo a los ingresos del negocio de cafetería que fue familiar, los préstamos hipotecarios que gravan dicha vivienda familiar mientras sea domicilio de las citadas hijas'. La sentencia de divorcio, además, atribuye a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad del matrimonio, así como el uso de la vivienda familiar, con señalamiento de pensión de alimentos a favor de cada una de las citadas hijas por cuantía de 500 euros mensuales; medidas, éstas últimas, no impugnadas por citado apelante.

Por su parte, la esposa apelada impugna la sentencia en lo referente a la pensión de alimentos de las hijas, la que interesa se eleve hasta la suma de 800 euros mensuales para cada una, así como en lo concerniente a pensión compensatoria, la que interesa quede fijada en 1.200 euros mensuales. La sentencia de instancia fija en las mencionadas cuantías las prestaciones por alimentos y pensión compensatoria, en atención a los rendimientos del negocio de cafetería que comenzó su actividad en el año 2001, regentado, desde la separación, exclusivamente por el esposo, y en atención a los ingresos próximos a 217.000 euros reconocidos en la declaración de IRPF del ejercicio 2015, obrante en las actuaciones, así como a los signos externos que revela el nivel de vida ostentado hasta la separación; teniendo en cuenta, para la pensión compensatoria, la dedicación de la esposa a los cuidados de sus hijas, no obstante su participación, en la medida en que ello se lo ha permitido, en la gestión y administración del negocio 'familiar' de cafetería, así como el hecho, no negado por ninguna de las partes, de haber tenido 'que dejar de asistir al negocio, pocos meses antes de presentar su demanda', '[perdiendo] el trabajo remunerado y los medios económicos de que disponía para subsistir, manteniéndolo no obstante el demandante por continuar tan solo él al frente de la administración de la cafetería, negocio que venía siendo la única fuente de ingresos familiares desde el inicio de la explotación' (Fund. Jco. Tercero de la sentencia). Por su parte, el apelante, en cuanto a la imposición del pago de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar, invoca la doctrina sentada por la sentencia del T.

Supremo de 28 de marzo de 2011, según la cual, tales gastos no tienen la naturaleza de carga familiar, a los efectos de los art. 90 y 91 del CC; mientras que, en cuanto a la pensión compensatoria, considera concurrente error en la valoración de la prueba por no haberse tenido en cuenta los rendimientos netos del negocio que resultan de la propia información fiscal valorada, el pago por su parte de los numerosos préstamos contraídos para financiar el negocio, así como otros gastos propios, tales como, entre otros, los de alquiler de vivienda.

Por último, en lo que respecta a la impugnante, y bajo el mismo motivo de error en la valoración de la prueba, por argumentación a la inversa, se contradice la estimación de los rendimientos del negocio, según sentencia, para sostener una cifra neta de beneficios reales de entre 5.000 y 7.000 euros mensuales, según la temporada del año.

Así pues, por lo que respecta a la materia objeto de conocimiento en esta alzada, hemos de comenzar por el tratamiento de cuestión relevante que afecta a la resolución de todos los puntos objetos de controversia, como es la indiscutida vigencia del régimen de sociedad legal de gananciales durante el matrimonio que formaron ambos litigantes. De tal suerte que no porque la explotación del negocio de cafetería que constituyó la fuente de ingresos de la familia, sea ejercida exclusivamente en la actualidad por el Sr. Isaac , quien viene haciendo suyos los beneficios, de la misma forma que atiende a sus cargas y obligaciones, puede considerársele dueño exclusivodel mismo; cuyas resultas, dada su fundación en 2001, constante matrimonio, y por su pertenencia al haber de la masa ganancial pendiente de liquidación, una vez disuelto el régimen económico matrimonial por sentencia de divorcio ( art. 95 del CC), quedan sometidas a la vigencia de la llamada comunidad postganancial, con respecto de la cual, tiene dicho el Alto Tribunal, con cita de la sentencia de 22 de septiembre de 2006, que 'entre la disolución por la sentencia de separación (no por medidas provisionales) y la liquidación puede transcurrir un lapso de tiempo, en el que se forma una comunidad postganancial, comunidad romana o pro indiviso, a lo cual no se refiere el pedimento del suplico de la demanda y no cabría otorgar derechos si no se acreditan asimismo las cargas y se incluyen los beneficios'. De esta forma, nos encontramos con un negocio 'familiar' integrado en el haber de la sociedad ganancial disuelta, y pendiente de liquidación, el cual es regentado exclusivamente por el esposo, quien, además, hace suyos los beneficios; a pesar de lo cual, por lo expuesto y cualquiera que fuera el alcance de éstos, no cabría considerar ajeno a su aprovechamiento el interés de la esposa.

No obstante ello, ocurre en el presente caso que, dada la situación de desencuentro personal que, como no es discutido, persiste entre ambas partes, y habida cuenta de que el Sr. Isaac ha procedido a impagar las cuotas de la Seguridad Social por el régimen de autónomos correspondientes al trabajo que aquélla venía desempeñando en el negocio, con mayor o menor intensidad, según la dedicación y cuidados que requerían la crianza de los hijos, en la actualidad se da la situación de hecho, según la cual, el citado apelante es tenido por ambas partes por perceptor exclusivo de las ganancias del mismo, sin participación de la esposa. Siendo ello así hasta el punto de que en la alegación cuarta del recurso, la asistencia técnica del apelante se refiere a la cafetería como 'el negocio de mi patrocinado'; si bien, y como no puede ser de otro modo, después de haber reconocido, en la contestación a la demanda (folio 198) su pertenencia a la sociedad ganancial pendiente de liquidación. Con lo que, como consecuencia, podemos concluir que, ya sea por razón de las diferencias personales irreconciliables que se dan entre ambos litigantes, ya por la exclusión de facto de la Sra. Paloma de la gestión del negocio impuesta por el Sr. Isaac , o por ambas cosas a la vez, lo cierto es que, y sin perjuicio de lo que resulte de su liquidación, ésta se encuentra privada en la actualidad de toda participación en la fuente de ingresos que constituía el negocio familiar afecto a la sociedad legal de gananciales por la que se rigió el matrimonio. Lo que, según se desarrollará, habrá de ser tenido en cuenta en la resolución de las cuestiones objeto de controversia en la presente alzada.



SEGUNDO: Que, sentado lo anterior, y por lo que respecta a la imposición al Sr. Isaac de los préstamos hipotecarios que gravan dicha vivienda familiar mientras sea domicilio de las citadas hijas, lo que es materia del primer motivo de su recurso de apelación, la Sala no puede sino compartir los razonamientos del apelante, que se basan de forma clara e indiscutible en la doctrina sentada por la sentencia del T. Supremo de 28 de marzo de 2011, según la cual, 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '. En seguimiento de dicha doctrina, esta Sala ya se ha pronunciado en otras resoluciones, como la sentencia de 5 de septiembre de 2014, según la cual, la sentencia de nulidad, separación o divorcio, 'contiene medidas definitivas, a saber: derecho de alimentos, guarda y custodia, derecho de comunicación y visitas, pensión compensatoria y uso de la vivienda familiar y en su caso los gastos comunitarios ordinarios de uso, Los demás acuerdos, tales como pago de hipotecas, otros gastos de inmuebles etc, comprendidos en la Comunidad post-matrimonial, se dilucidaran en su caso, en el contencioso que corresponda, pero no en la ejecución de la sentencia de divorcio o separación, cuya fecha determina la disolución de la sociedad. En las medidas, antes provisionalisimas o provisionales, ahora provisionales coetáneas pueden acordarse por el Juez todo tipo de ellas, pero al ser sustituidas por las de la sentencia definitiva, solo podrán acordarse como definitivas las que hemos expuesto'.

Y lo cierto es que la apelada impugnante viene a aceptar implícitamente dicho razonamiento, desde el momento en que, en su oposición, no anuda el mantenimiento de la medida en cuanto a tal carga matrimonial, sino a cautela o medida de garantía para hacer efectivo el uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa y a las hijas menores del matrimonio. Lo cual carece del menor rigor si tenemos en cuenta que el uso de la vivienda contemplado por el art. 96 del CC, se refiere exclusivamente a la habitación y disfrute de la misma, sin mayor carga para el cónyuge no beneficiario que su misma cesión; y, más aún, tratándose de cargas que, como se ha dicho, son conjuntas en tanto que pertenecientes a la titularidad ganancial. De tal suerte que en ningún caso puede aceptarse que la atribución del uso de la vivienda redunde, como resultaría de mantener el pronunciamiento impugnado, en enriquecimiento injusto del progenitor beneficiario, por la vía de quedar liberado del pago de deudas comunes, aunque solo fuera en su condición de deudor solidario, y de conformidad con lo establecido en el art. 1.145 del CC. Cierto es, no obstante, que, como se ha dicho en el anterior fundamento de derecho, el Sr. Isaac es administrador y explotador exclusivo, y de hecho, del negocio de cafetería que constituía la única fuente de recursos para la unidad familiar formada por el matrimonio disuelto, para cuya viabilidad, según reconoce y esgrime el propio apelante, hubo de requerirse la financiación por la que se constituyó garantía real sobre dicha vivienda. Por lo que, y sin ser materia del presente litigio, habrá de estarse a lo que, para caso de impago, hubiera de resultar de la rendición de cuentas que, en su caso, hubiera de exigirse a aquél.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, en este punto, suprimiendo la imposición al esposo, como carga familiar y a los solos efectos de su consideración como medida inherente al divorcio, de los vencimientos de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar.



TERCERO: Que, por lo que respecta a la pensión compensatoria, se tratarán conjuntamente las alegaciones vertidas tanto en el recurso de apelación como en la impugnación de la sentencia, por ser coincidentes ambas en cuanto a su objeto, aunque en sentido contrapuesto. Respecto de lo cual, hemos de estar a lo recogido tantas veces por esta Sala en sentencias como la de 24 de marzo de 2006, en la cual, a modo de recopilación sobre la jurisprudencia en materia probatoria, se reconoce la libre valoración de la prueba, sujeta a las reglas de la sana crítica, como facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, quienes sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores ( STS 23-9-90). Pues no puede sustituirse la valoración del Juzgador de Instancia, por la valoración que realiza cada parte recurrente, ya que tal función corresponde a aquél y no a las partes ( STS 7-10-97); habida cuenta de la abundante doctrina y jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de la prueba que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de su particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que, como decimos en la citada sentencia, las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) '...con el predominio de la libre apreciación, que es facultad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Partiendo de lo cual, no puede amparar la Sala ninguno los respectivos razonamientos antagónicos de ambas partes, pues, siendo cierto que la suma de los ingresos del negocio no puede equipararse a sus rendimientos, no lo es menos que la declaración tributaria en estimación directa, como la que aquí nos ocupa, y como es natural, atiende a lo que resulte más beneficioso para el declarante; siendo relevante el dato de que, en el presente caso, el coste declarado de personal, más seguros sociales, supera el 40% de los ingresos totales de la actividad. Lo que, en conjunción con lo que resulta de la valoración probatoria respecto de los signos externos de riqueza manifestados durante la vigencia del matrimonio, arroja serias dudas sobre la realidad de los ingresos que se atribuye el Sr. Isaac , dada la escasa cuantía de beneficios netos declarados (14.278,97 euros en el ejercicio 2015), para una actividad que requiere del personal por el que se satisfacen salarios por importe de 88.796,59 euros, más 3.173 euros por seguridad social. Siendo por ello, por lo que se estima más ajustada la ponderada la valoración probatoria del Juzgador de instancia, la cual tampoco puede ser sustituida por la subjetiva, parcial e interesada estimación de la Sra. Paloma , que se basa en simples manifestaciones provenientes de lo que presenta como particular conocimiento, con el solo apoyo en extractos bancarios en los que solo se destacan los abonos por traspasos, soslayando los múltiples cargo por otros traspasos o recibos relacionados con pagos de préstamos, impuestos, cotizaciones, asesorías y otros conceptos relacionados con la gestión del negocio.

No obstante lo cual, hacemos la salvedad de que, como se ha dicho en el fundamento jurídico primero, el negocio de cafetería del que provienen los rendimientos sujetos al pago de la pensión compensatoria reconocida en sentencia, es de carácter ganancial. De tal forma que, por más que se acepte de hecho la situación aludida según la cual el esposo viene haciendo suyos los beneficios, habrá de estarse, en todo caso, a lo que resulte de su liquidación, momento en el que, en consecuencia, se extinguirá el pago de la pensión compensatoria, al hacer suya cada parte su correspondiente participación, con inclusión del valor que tuviere el negocio al tiempo de la sentencia de primera instancia, por ser este el momento de su disolución. Por lo que, en este punto, procede la estimación parcial del recurso del Sr. Paloma , tan solo por lo que respecta a la limitación temporal de la pensión compensatoria discutida. Ello, con desestimación de la impugnación deducida por la Sra. Paloma .



CUARTO: Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos, y con remisión a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, procede ratificar la valoración del Juzgador de instancia, en atención a los rendimientos que percibe el progenitor y las necesidades de sus dos hijos beneficiarios. Por lo que, también en este punto, se desestima la impugnación del recurso.



QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante, dada su desestimación íntegra; sin que proceda hacer declaración con respecto a las del recurso de apelación, dada su estimación parcial.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Isaac , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION001 , en autos nº 886/2016, con desestimación de la impugnación deducida por Dª Paloma , a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la resolución apelada; acordando: 1º Dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se impone a D. Isaac el pago de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar.

2º Limitar la vigencia de la obligación de pago de pensión compensatoria a cargo de D. Isaac , a la Sra. Paloma , hasta el momento de liquidación de la sociedad legal de gananciales por la que se rigió el matrimonio de ambos litigantes.

Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante; y sin que proceda hacer declaración con respecto a las del recurso de apelación.

Dese al depósito el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/' 06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- En el día de su firma la extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que firmada la anterior sentencia nº314/18 por el/los Iltmos. Sr/s. Magistrado/s que la dictan, se incorpora al Libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondientes notificaciones.