Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 622/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2504042120168205950
Recurso de apelación 622/2017 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 408/2016
Parte recurrente/Solicitante: Santiago , Zaida
Procurador/a: Mªteresa Felip Aseguinolaza, Silvia Berge Arroniz
Abogado/a: GEMMA LIÑAN ALBERTI, JORDI SOLDUGA SALSE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 314/2018
Presidenta:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Magistradas:
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 13 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 408/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Mª Teresa Felip Aseguinolaza, en nombre y representación de Zaida y por la Procuradora Silvia Bergé Arroniz, en nombre y representación de Santiago , contra Sentencia - 24/04/2017, rectificada por Auto de fecha 22/05/2017. Interviene el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Zaida , representada por el Procurador D. MARIA TERESA FELIP ASEGUINOLAZA contra D. Santiago , representado por la Procuradora D. SILVIA BERGÉ ARRONIZ y en consecuencia DECLARO LA EXTINCIÓN DE LA PAREJA ESTABLE habida entre ellos así como las siguientes medidas: a.La patria potestad sobre las hijas menores será titularidad de ambos progenitores y se ejercerá de forma conjunta.

b.La guarda y custodia de las hijas menores será compartida entre ambos progenitores.

c.Se reconoce a ambos progenitores el siguiente régimen de visitas y estancias con sus hijas: A)Decisiones relativas a la guarda y el lugar en el que vivirán habitualmente los hijos.

Los menores estarán en compañía de cada progenitor durante el período de una semana, haciendo el cambio de semana los lunes donde el custodio que haya estado con las menores la semana anterior las dejará en el colegio, y será el progenitor al que le corresponda esa semana que empieza, el que las recogerá en el colegio. En caso de que coincida el lunes con un día festivo, las menores serán recogidas por el progenitor a quien le corresponda la semana que empieza, en el domicilio donde se encontrasen las menores.

Las hijas residirán en el domicilio de cada uno de los progenitores según el periodo que corresponda estar con cada uno de ellos.

Cada parte deberá tener en su domicilio todo lo necesario para cubrir las necesidades de sus hijas.

B)Tareas de las que se debe responsabilizar cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos.

En cada turno, tanto la madre como el padre se harán cargo, por si mismos o mediante las personas que designen, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de las hijas.

Del mismo modo, tanto la madre como el padre, se harán cargo, por si mismos o mediante otras personas que designen, de que las menores asistan puntual y regularmente a la escuela y controlar las actividades extraescolares que se puedan suscitar.

C)Régimen de relación y comunicación con los hijos durante los periodos en que un progenitor no los tenga con él.

El progenitor con quien no estén las hijas podrá comunicarse con ellas, por cualquier medio, siempre que lo considere oportuno. En todo caso, dicha comunicación deberá respetar el horario escolar y el de descanso de las menores y del otro progenitor.

D)Régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos festivos, de vacaciones y fechas especialmente señaladas.

Navidad: se establecen dos periodos por mitad comprendiendo el primer periodo desde el último día de escuela hasta el 31 de diciembre a las 11:00 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 11:00 horas hasta el primer día escolar de enero. Corresponde elegir los años pares a la madre y los impares al padre.

Semana Santa: distribuida en dos periodos, el primero desde el último día de escuela hasta el miércoles a las 11:00 horas, y el segundo desde este último día hasta el primero de colegio, correspondiendo elegir los años pares a la madre y los impares al padre.

Verano: se distribuirá en dos mitades los meses de julio y agosto, correspondiendo así una quincena de cada mes a cada uno de los progenitores. Los periodos establecidos en las vacaciones se distribuirán entre los progenitores, a falta de acuerdo, de la siguiente forma: elegirá los años pares la madre y los impares el padre.

La elección de los periodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

E)Visitas ínter-semanales.

A todo ello, deberá añadirse, como ya hizo el Auto de medidas provisionales, el derecho de cada progenitor a poder visitar a las menores en la semana en que no ostenten su guarda y custodia. Se establece para ello los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. El progenitor que no ostente la custodia en aquel momento será quién deberá recoger a las menores a la salida del colegio y llevarlas al domicilio del otro progenitor a las 20:00 horas.

d. Se atribuye a DÑA. Zaida el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 no NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 , hasta que se origine cualquier causa de resolución del contrato de alquiler según la legislación vigente.

e. En relación a la pensión de alimentos de las hijas menores, se acuerda que los progenitores aporten a la cuenta bancaria común ya creada las siguientes pensiones: el padre abonará SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (775 euros) mensuales y la madre CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 euros) mensuales.

Cuando los ingresos netos de la madre superen los SEIS CIENTOS EUROS (600 euros) mensuales, ésta abonará una pensión de DOS CIENTOS VEINTICINCO EUROS (225 euros) mensuales y el padre una pensión de SEIS CIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (675 euros) mensuales. Por último, cuando los ingresos netos de la madre superen los MIL EUROS (1.000 euros), ésta abonará una pensión de TRES CIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS MENSUALES (375 euros) euros mensuales y el padre una pensión de QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS (525 euros) mensuales. Para el cálculo de los ingresos netos de la madre deberá tenerse en cuenta también el importe de las pensiones alimenticias que a ella se le reconozcan.

f. Se impone al demandado la obligación de satisfacer a la actora una pensión de alimentos de DOS CIENTOS EUROS (200 euros) al mes, durante un plazo de dos años, pensión que deberá abonarse por anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la demandante designe.

Sin pronunciamiento en costas. ' Esta resolución ha sido rectificada por Auto de fecha 22 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente: ' PARTE DISPOSITIVA DISPONGO rectificar la Sentencia de 24 de abril de 2017 de manera que debe la medida definitiva letra e) deberá quedar redactada de la siguiente manera 'En relación a la pensión de alimentos, que asciende a 1.200 euros mensuales, de las hijas menores, se acuerda que los progenitores aporten a la cuenta bancaria común ya creada las siguientes pensiones: el padre abonará el 85 por ciento y la madre el 15 por ciento de dicha clase de gastos. Cuando los ingresos netos de la madre superen los seiscientos euros mensuales el porcentaje a aplicar será el siguiente: el padre abonará el 75 por ciento de los gastos extraordinarios y la madre el 25 por ciento. Cuando los ingresos netos de la madre superen los mil euros mensuales los gastos extraordinarios se satisfarán del siguiente modo: el padre abonará el 60 por ciento de los alimentos y la madre el 40 por ciento de esos gastos. Para el cálculo de los ingresos netos de la madre deberá tenerse en cuenta también el importe de las pensiones alimenticias que a ella se le reconozcan'.

Asimismo, deberá añadirse una previsión, como medida definitiva g), que tendrá el siguiente contenido: 'Los gastos extraordinarios de las hijas menores deberán satisfacerse por ambos progenitores, sin utilizar el dinero aportado a la cuenta conjunta, del siguiente modo: El padre abonará el 85 por ciento y la madre el 15 por ciento de dicha clase de gastos. Cuando los ingresos netos de la madre superen los seiscientos euros mensuales el porcentaje a aplicar será el siguiente: el padre abonará el 75 por cielito de los gastos extraordinarios y la madre el 25 por ciento. Cuando los ingresos netos de la madre superen los mil euros mensuales los gastos extraordinarios se satisfarán del siguiente modo: el padre abonará el 60 por ciento de los gastos extraordinarios y la madre el 40 por ciento de esos gastos. Para el cálculo de los ingresos netos de la madre deberá tenerse en cuenta también el importe de las pensiones alimenticias que a ella se le reconozcan' Los gastos extraordinarios incluyen aquellos de devengo inesperado y no periódico'.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia centrándose la controversia en el importe de la pensión alimenticia en favor de las hijas, y en la procedencia o no de reconocer el derecho a la prestación alimenticia en favor de la Sra. Zaida , y la compensación económica por razón de trabajo reclamada por ésta.

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Santiago se denuncia en primer término la infracción de los arts. 214 , 215 y 218- 2 y concordantes de la LEC alegando que el auto de aclaración comporta en realidad una modificación sustancial del importe de los alimentos fijado en la sentencia, que pasan de 900 a 1.200 euros el mes, con la consiguiente repercusión en la contribución del padre. Sostiene el apelante que no estamos ante una simple rectificación y que además se incurre en falta de motivación para determinar la cuantía objeto de modificación, siendo que el auto de medidas fue dictado por un Juez distinto y además en dicho auto se fijó el gasto total de las niñas en 900 euros al mes.

El problema ha venido determinado porque en el auto de medidas provisionales se estableció la contribución de cada progenitor a los gastos de las hijas considerando que éstos ascendían a 900 euros al mes, dejando fuera de ese cómputo los correspondientes a alimentos propiamente dichos, vestido y calzado, porque al instaurar un régimen de custodia compartida se acuerda que cada progenitor gestionará los correspondientes al periodo en que las menores estén en su compañía, indicando expresamente el referido auto de medidas que estos gastos quedaban al margen del fondo común. Por tanto aquellos 900 euros se correspondían a los gastos escolares, actividades extraescolares y gasto de vivienda (alquiler, comunidad y suministros), según lo indicado por la parte actora en la demanda y con arreglo a los documentos aportados, no contradichos por el demandado, tal como se argumenta en el auto de medidas.

En la sentencia se dan por acreditados los mismos gastos a que se refería el auto de medidas, pero se dice que los gastos alimenticios (incluido vestido y calzado) no deben quedar al margen de la cuenta o fondo común, argumentando que 'ya no se tendrá en cuenta que cada progenitor alimenta a los hijos mientras los tiene en su compañía sino que todos los gastos que éstos puedan originar se pagan a partir de la cuenta compartida creada para la ocasión'.

La disfunción surge porque se toma como base la cantidad total de 900 euros siguiendo para ello lo acordado en el auto de medidas provisionales, incurriendo en error al no haber tenido en cuenta que en el mencionado auto de los gastos alimenticios no estaban incluidos, y por ese motivo en el auto de aclaración se corrige dicho error, estableciendo la contribución de cada progenitor sobre un gasto total de 1.200 euros, en consonancia con lo que se afirmaba en la demanda.

Al mismo tiempo, con ocasión del mismo auto de rectificación/aclaración se acuerda, de oficio, fijar la contribución de cada progenitor con arreglo a porcentajes, en lugar de cuantías concretas, considerando que será más esclarecedor para las partes.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 214 y 215 de la LEC podría admitirse la posibilidad de rectificar el error padecido al fijar el gasto total de las hijas puesto que en la sentencia hay una remisión bien clara al auto de medidas, pero lo que resulta un tanto excesivo es la modificación referida a la concreta contribución de cada progenitor al no ser subsumible en ninguno de los supuestos previstos en el art. 214-1 de la LEC -aclaración de conceptos oscuros o rectificación de errores materiales- y tampoco estamos ante un error material manifiesto o aritmético a los que se refiere el art. 214-2, ni ante una omisión de pronunciamiento ( art. 215 LEC ).

Como hemos dicho en múltiples ocasiones la posibilidad de acudir al remedio de la aclaración, rectificación, subsanación y complemento de sentencias y resoluciones definitivas debe utilizarse partiendo de la base de que se trata de figuras de interpretación restrictiva, previstas para aquellos supuestos en que sea necesario salvar un mero desajuste o contradicción patente entre la fundamentación jurídica y el fallo de la resolución, al margen de todo juicio de valor o apreciación jurídica al llevar a cabo la aclaración, subsanación o complemento ( SSTC 180/1997 , 48 y 218/1999 y 162/2006, entre otras), siendo también doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que este remedio procesal no consiente que sea rectificado o subsanado lo que se deriva de los resultandos, fundamentos jurídicos y sentido del fallo.

Lo que sucede en este caso es que, además de ajustar el importe de los gastos se está reconsiderando la contribución a que debe hacer frente cada progenitor, rebasando los límites de los arts. 214 y 215 de la LEC , por lo que procede admitir en este sentido las quejas del apelante. No obstante, se adelanta ya que los efectos prácticos serán, a la postre, bien escasos puesto que vistos los respectivos recursos de apelación y la impugnación planteada por la Sra. Zaida la controversia en cuanto a la pensión alimenticia de las hijas se reproduce íntegramente en esta alzada, debiendo resolver la Sala en consonancia con el resultado que ofrecen las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de apelación muestra el apelante su disconformidad con el importe de la pensión alimenticia y con el sistema de reparto alegando que infringe los parámetros valorativos del art. 237-9 CCCat , y el principio de congruencia puesto que otorga más de lo solicitado por la madre en su demanda, cuyas peticiones partían de un gasto total de 1.100 euros al mes. Añade que las pruebas no se han valorado de forma correcta y que la pensión a cargo del padre es desorbitada y claramente inasumible, confundiendo en la sentencia el gasto total familiar con el importe de los alimentos, sobreprotegiendo a la madre en detrimento y a costa de los derechos del padre y de la familia extensa, y presumiendo que el padre tiene una gran capacidad económica, que no se corresponde con la realidad. En consecuencia, considera que lo procedente es que cada progenitor asuma los gastos diarios mientras las hijas están bajo su custodia y los demás gastos ordinarios no diarios se carguen en la cuenta bancaria en la que habrán de ingresarse 450 euros al mes, aportando el padre 2/3 partes y la madre 1/3, y abonándose los gastos extraordinarios también con cargo a dicha cuenta o mediante aportaciones suplementarias, en la misma proporción dicha, en caso de que no existieran fondos suficientes.

Por su parte la Sra. Zaida sostiene que los gastos ordinarios de las menores ya quedaron fijados en 1.200 euros mensuales con ocasión del auto de medidas y que debe mantenerse lo acordado en el auto de aclaración/rectificación que determina correctamente las necesidades de las hijas y la contribución de los progenitores.

Para la resolución de este motivo de recurso hay que tener en cuenta que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat .). Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto.

Con estas premisas, siendo que se ha establecido un sistema de guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, por semanas alternas, resulta más acertado y conveniente en evitación de innecesarias controversias entre los progenitores que cada uno de ellos asuma los gastos inherentes a las necesidades alimenticias de las niñas mientras se encuentran en su compañía, considerando por ello correcto mantener el criterio que ya venía establecido en el auto de medidas, previendo la apertura de una cuenta bancaria conjunta para domiciliar todos los demás gastos. En la referida resolución se analizaron convenientemente las necesidades de las hijas menores, cifrándolas en 900 euros al mes en atención a la prueba documental aportada por la madre, y a las manifestaciones de las partes, que en lo esencial, se mantuvieron en la vista del pleito principal puesto que el gasto correspondiente a vivienda asciende a 650 euros mensuales, de los que 470 euros corresponden al alquiler de la vivienda y 180 euros al promedio de servicios y suministros, acreditado documentalmente, y los gastos escolares se calcularon en una media de 150 euros mensuales para las dos niñas, más las actividades extraescolares de gimnasia rítmica e inglés, también con la debida justificación documental, por lo que no pueden admitirse las alegaciones del apelante cuando califica dicha valoración de desorbitada.

La única variación que cabe apreciar es la correspondiente al coste de la guardería de la hija menor, Filomena , nacida el NUM003 -2014, por lo que habiendo cumplido ya los tres años ha de entenderse que se ha incorporado a la escuela de DIRECCION000 , igual que su hermana Isidora , no existiendo ya el gasto de guardería, por lo que el promedio ya no será de 150 euros mensuales como se decía en la demanda (dejando al margen las actividades extraescolares) sino de unos 50 euros al mes por cada hija, según indicaba la actora en su demanda, es decir, 100 euros al mes en total, lo que haría un total de 750 euros mensuales. También se considera procedente añadir a tales gastos, a efectos de satisfacerlos a través de la cuenta conjunta, los correspondientes a vestido, calzado y gastos de salud de las niñas, evitando así duplicidades, gastos innecesarios y controversias entre las partes, computando por este concepto otros 100 euros al mes, lo que hace un total de 850 euros.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, es un hecho admitido que durante la convivencia todas las necesidades de la familia se han sufragado con los ingresos derivados del trabajo del Sr. Santiago , que trabaja para la empresa familiar, esto es, para la sociedad agrícola constituida en el año 2004 junto con su padre, Agraria Xavier Gómez SCP, en la que ostenta una participación del 51%, habiendo constituido en el año 2016 otra sociedad, Fertilitzants Gomá SCP. Según se deriva de las declaraciones de ambas partes el Sr. Santiago no percibe una nómina mensual sino que todas las necesidades familiares se satisfacían a través del saldo de la cuenta bancaria que tiene junto con su padre, afrontando así todos los gastos puesto que durante la convivencia la Sra. Zaida no trabajó por cuenta ajena, dedicándose al hogar y al cuidado de las hijas, conforme al reparto de roles acordado por la pareja, por lo que en el momento de producirse el cese de la convivencia la Sra. Zaida carecía de trabajo y de ingresos. En este sentido no cabe sino remitirse a los acertados razonamientos expuestos tanto en el auto de medidas como en la sentencia de primera instancia cuando ponen de manifiesto la evidente desproporción entre la situación económica de uno y otro progenitor, que ciertamente ha disminuido durante el curso del procedimiento, quedando acreditado que en el momento de celebración de la vista del pleito principal la Sra. Zaida estaba trabajando, con un contrato de dos horas diarias, percibiendo unos ingresos de 250 euros al mes, que actualmente asciende a 472,95 euros, por cuatro horas diarias, según se acredita con la prueba documental aportada en esta segunda instancia.

No obstante, es evidente que la capacidad económica de uno y otro progenitor sigue siendo muy diferente, y más teniendo en cuenta que para poder apreciar dicha capacidad no hay que atender únicamente a los ingresos derivados del trabajo sino también a la situación patrimonial en su conjunto, desprendiéndose de los documentos aportados que la situación de la empresa familiar agraria es holgada, con un importante volumen de facturación, al que se ha añadió en 2016 la constitución de una nueva sociedad, produciéndose a los pocos meses el fallecimiento del padre del actor, el 10-11-2016, por lo que es más que previsible que con la aceptación de la herencia el Sr. Santiago verá incrementado su patrimonio y siendo que su único hermano reside en Mallorca se situará al frente de la empresa familiar que, según dijo en la vista, hasta ahora dirigía su padre, no pudiendo ya escudarse en la particular forma de regentar y administrar el negocio - todas las decisiones las adoptaba el padre, desconociendo él todos los datos patrimoniales y contable- para negar que su situación económica sea holgada, cuando las pruebas practicadas acreditan lo contrario, siendo incuestionable que durante la convivencia no tuvo ninguna dificultad para hacer frente a todos los gastos familiares, por lo que necesariamente su contribución a los gastos de las hijas menores ha de ser superior al de la Sra. Zaida .

En consonancia con lo anterior no puede compartirse el alegato del apelante cuando reprocha que se esté sobreprotegiendo a la madre en detrimento y a costa de los derechos del padre y de la familia extensa, al asegurarle a ella una vivienda libre de gastos, a lo que añade que tratándose de una vivienda de alquiler no procede efectuar ningún pronunciamiento sobre atribución del que fuera domicilio familiar.

Este planteamiento olvida, por un lado, que al referirse a la atribución del domicilio familiar el art. 234-8 CCCat no establece ninguna distinción en función de si el domicilio familiar constituye vivienda en propiedad o de alquiler, indicando por el contrario en el art. 348-8.2 b) que si la guarda de los hijos es compartido o distribuida entre ambos mientras de la pareja, se atribuirá al que tenga más necesidad, siendo incuestionable que en el presente caso es la Sra. Zaida la que cumple tal requisito. Por otro lado también parece olvidar el recurrente que lo que debe primar en todo caso son las necesidades de los hijos menores de edad y, entre ellas se incluye la de vivienda, siendo evidente que con sus ingresos actuales la madre no puede hacer frente a ese gasto y que ella también contribuye a afrontarlo mediante la aportación mensual que se fijará en la cuenta conjunta, en función de sus posibilidades económicas, y sin perjuicio de admitir, como no podía ser de otro modo, que en caso de producirse un significativo cambio de circunstancias se podrá instar la correspondiente modificación de medidas, tal como prevé el art. 233-7 CCCat .

En definitiva, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes no pueden acogerse las pretensiones del recurrente cuando cifra los gastos ordinarios de las hijas menores en 450 euros mensuales y propone que la aportación de los progenitores a la cuenta bancaria conjunta sea de 2/3 para el padre y 1/3 para la madre, considerando en cambio más ajustada y equitativa la distribución efectuada en la sentencia de primera instancia, por porcentajes y en función de los ingresos de la madre por todos los conceptos (incluida la prestación alimenticia a cargo del Sr. Santiago , que como seguidamente se verá debe ser mantenida) por lo que también resulta acertado establecer distintos escenarios, en previsión de una futuro incremento en los ingresos de la madre y para evitar inminentes demandas de modificación de medidas, manteniendo en este sentido la distribución del 75% a cargo del padre y 25% a cargo de la madre mientras los ingresos de ésta superen los 600 euros netos al mes, e igualmente la de 85/15% para el caso de que sean inferiores a dicha suma, y 60/40% en caso de que sus ingresos superen los 1.000 euros netos al mes, distribución ésta que se extiende a los gastos extraordinarios.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la prestación alimenticia en forma de pensión reconocida a la Sra. Zaida al amparo del art. 234-10 CCCat considera el apelante Sr. Santiago que no concurren los requisitos establecidos en dicho precepto, porque la convivencia no ha reducido la capacidad de la Sra. Zaida para obtener ingresos, dejando voluntariamente de trabajar antes de la convivencia, pese a no tener ningún impedimento para hacerlo, sin que la convivencia o la guarda de las menores hayan obstaculizado el acceso al trabajo, y tras la ruptura ha encontrado trabajo, sin que se acredite un empeoramiento de su situación laboral, no existiendo nexo causal entre la reducción de ingresos y la connivencia, por lo que debe derogarse esta pensión.

La sentencia de primera instancia reconoce por este concepto la suma de 200 euros mensuales, durante dos años, considerando que al inicio de la convivencia la madre trabajaba por cuenta ajena, hasta que se quedó embarazada de la primera hija y fue despedida, sin incorporarse posteriormente al trabajo fuera del hogar, por el reparto de roles acordado entre las partes, habiendo cubierto todas las necesidades familiares con los ingresos obtenidos por el trabajo del padre, por lo que se cumplen los requisitos de art. 234-10 CCCat por cuanto que la convivencia ha reducido su capacidad económica para obtener ingresos y al tiempo de la ruptura carece de trabajo y de ingresos para poder atender a su sustentación.

La procedencia de la prestación alimentaria a que se refiere este precepto debe analizarse teniendo en cuenta lo que se dice al respecto en el Preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, según el cual 'cuando la ruptura de la convivencia provoca -por su duración, por el hecho de haber tenido hijos en común, o en general, por razón de las decisiones tomadas por cada uno de los convivientes en interés común- que alguno de ellos se encuentre en una situación de necesidad, puede obtener del otro los medios necesarios para rehacer su vida. Todo ello sin perjuicio de la compensación económica por razón del trabajo para el hogar o para el otro convivente, que nace al margen del estatuto jurídico de la convivencia y que resulta del hecho que, en interés común un convivente ha hecho un trabajo que no ha generado excedentes acumulables, mientras que el otro ha hecho otro trabajo que sí los ha generado'.

De acuerdo con estos criterios y siendo un hecho incuestionable que al producirse el cese de la convivencia, en junio de 2016, la Sra. Zaida carecía de trabajo, de ingresos y de patrimonio con el que atender a sus necesidades más elementales, y a las de sus hijas, habiéndose dedicado durante la vida en común al cuidado de las menores y siendo satisfechas todas las necesidades familiares con el producto del trabajo del Sr. Santiago , la consecuencia, decimos, no puede ser otra que la de respetar en este punto lo acordado en la sentencia de primera instancia, porque la situación de necesidad es más que evidente, y no puede darse por superada por el hecho de que haya encontrado un trabajo, que inicialmente era de dos horas, percibiendo unos 250 euros al mes, y que actualmente asciende a 472,95 euros, por cuatro horas diarias, según se acredita con la prueba documental aportada en esta segunda instancia. Cierto es que la Sra. Zaida es una persona joven (al tiempo de la ruptura tenía 26 años) y que tiene estudios de formación profesional como administrativa pero ello no es óbice para apreciar la efectiva concurrencia de los presupuestos para reconocer este derecho, que ya viene reconocido de forma provisional desde el auto de medidas de 24- 2-2017.



CUARTO.- La resolución recurrida rechaza la procedencia de la compensación económica por razón de trabajo solicitada por la Sra. Zaida por no haber acreditado que concurran los presupuestos necesarios conforme a lo previsto en el art. 234-9 CCCat , que se remite a lo dispuesto en los arts. 232-5 a 232-10 CCCat ., y porque también deben tenerse en cuenta las atribuciones patrimoniales a que se refiere el art.

232-6 CCCat , siendo que durante la convivencia la Sra. Zaida dispuso de una tarjeta de crédito asociada a la cuenta de la empresa con la que no sólo se satisfacían las necesidades de la familia sino también las propias de la Sra. Zaida .

En su recurso ella alega que sí concurren los presupuestos para la reconocer este derecho a la compensación económica, que durante la convivencia trabajó para el hogar sustancialmente más que el otro convivente, y que el uso de la tarjeta, y de 20 euros semanales en dinero efectivo, no supone que tuviera una retribución, concurriendo también el requisito relativo al incremento patrimonial superior por parte del Sr. Santiago , siendo titular de la finca rústica sita en Salinillas de Bureba (Burgos) adquirida por donación constante convivencia, y de un vehículo Toyota que usa en exclusiva, constando igualmente los rendimientos del capital mobiliario que obtuvo en el año 2015 y la facturación de las dos sociedades civiles particulares constituidas junto con su padre, la segunda de ellas durante la convivencia, en las que ostenta una participación del 51%, cifrando prudencialmente el incremento patrimonial del Sr. Santiago en 111.055,42 euros, mientras que es suyo asciende a cero, por lo que considera procedente el reconocimiento de este derecho, en la cantidad de 6.000 euros o la que la Sala estime procedente, rebajando la cantidad de 18.000 euros inicialmente solicitada por este concepto, alegando no obstante que ni una ni otra cantidad superan el límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales, solicitando la referida suma con la finalidad de destinarla a la adquisición de un vehículo de segunda mano y de dos sillitas de coche para las niñas, al haberse apropiado el padre de las que disponían durante la convivencia.

Para la resolución de este motivo de recurso conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, indicando al respecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2014 que: 'la nueva compensación económica del CCC, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - Art. 232. 6 CCC - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - Art. 232.5. 4 CCC.

Sus requisitos son (Art. 232. 5 y 6 CCC) que: 1 - El matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2 - Se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3 - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y 4 - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. O como señala la sentencia recurrida se tiene presente más la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos'.

La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado debe conducir a la desestimación de este motivo de recurso habida cuenta que las pruebas practicadas no acreditan la efectiva concurrencia de los requisitos legalmente establecidos. En primer lugar cabe recordar que en su demanda la actora fundaba su petición no sólo en su trabajo para el hogar, sustancialmente superior al del Sr. Santiago , sino también en el hecho de que ocasionalmente había trabajado para el demandado, sin retribución o con una retribución insuficiente. En el recurso prescinde por completo del trabajo para el demandado, que en modo alguno ha quedado acreditado, ni de forma ocasional ni de ningún otro modo.

En segundo lugar, aunque podría admitirse que contribuyó de forma sustancial y en mayor medida que el padre en la crianza de las hijas y en el hogar, lo que en modo alguno puede obviarse es que no ha quedado acreditado el incremento patrimonial que atribuye al Sr. Santiago , efectuando la apelante en su recurso unos cálculos y valoraciones interesados y carentes de rigor, que en modo alguno se ajustan a los criterios y reglas de cálculo que establece el art. 232-6 CCCat ., prescindiendo por completo del razonamiento seguido en la resolución recurrida, que da cumplida y acertada respuesta a sus alegaciones pues lo cierto es que no sólo no se ha efectuado ninguna valoración (más allá de la que realiza según su criterio la propia apelante) sino que tampoco se ha realizado la necesaria comparación entre el patrimonio existente al inicio de la convivencia y el existente al tiempo de la ruptura pues no hay que olvidar que la SCP Agraria Xavier Gómez SCP se constituyó en 2004, debiendo entender que cuando se inició la convivencia la empresa funcionaba perfectamente, disponía de bienes de inversión y tenía una importante facturación pues de no ser así no hubiera sido posible sufragar todas las necesidades de la familia.

Por lo demás, la finca rústica sita en la provincia de Burgos trae causa de una donación de su padre, y en cuanto al vehículo Toyota los documentos aportados con la contestación acreditan que fue la sociedad quien lo adquirió en el año 2014, con un contrato de leasing por el que abona las cuotas correspondientes, hasta finales de 2019. Y por lo que se refiere al capital mobiliario es cierto que en la declaración de IRPF de 2015 figuran unos rendimientos de capital mobiliario de 1.778,29 euros, pero además de lo manifestado por el Sr. Santiago sobre su procedencia (con ocasión del préstamo ICO por importe de 120.000 euros, según consta acreditado documentalmente, destinando una parte a un depósito a plazo) a los efectos que aquí nos ocupan nuevamente nos encontramos que no puede atenderse únicamente a la situación económica final sino que necesariamente hay que compararla con la inicial, lo que en ningún momento ha hecho la recurrente.

En este sentido, por lo que se refiere a la procedencia de esta compensación económica, las reglas de cálculo y las especialidades procesales que se derivan de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del Libro II del CCCat , resulta de especial interés la STSJC de 28-9-2017 (nº41/2017), que reitera los criterios sentados en la de 23-1-2017, argumentando, por lo que ahora interesa que: '... En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat ).....' '...Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017 de 23 de Enero , cuya doctrina ahora reiteramos, las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa como han de hacerse los cálculos para obtener la existencia de los incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito y deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales.

Este conjunto de normas sustantivas se completan con las especialidades procesales establecidas en la DA 3ª del Libro II del CCCat .

La nueva forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho exige que quien demande esa compensación facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios. El derecho tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio.

Esta aportación ha de ser realizada en forma de inventario, en el cual deben relacionarse los bienes que a cada uno pertenecían al inicio del matrimonio oconvivencia y los bienes existentes al cese de la convivencia, así como sus cargas y los restantes datos a los que se refiere el artículo 232-6 CCCat .

Sin embargo, la ley no exige que el inventario deba guardar una forma especial o que se presente en escrito separado, de modo que basta que se relacionen los bienes que se conozcan en el cuerpo de la demanda.

No en vano la palabra 'inventari' no supone más que una relación de bienes y demás cosas pertenecientes a una persona (: Enumeració dels béns, mobles i totes altres coses pertanyents a una persona o comunitat, de les mercaderies, els crèdits, deutes, etc., d'un negociat, dels objectes que componen una col lecció, un conjunt, etc., que hi ha en un indret según el diccionario catalán) realizada con un cierto orden y precisión.

Si esa relación se contiene en la demanda basta para entender cumplido con dicho requisito. Entenderlo de otro modo supondría confundir el inventario con su soporte material, con la consecuencia de la pérdida infundada de un derecho reconocido en la ley y vulneración del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna .

Tampoco con la presentación de la demanda precluye el derecho a conformar los elementos patrimoniales necesarios para obtener la diferencia de incrementos patrimoniales, pues para el caso de que no se disponga -porque no se conozca-, o no pueda obtenerse esa información -porque existan inconvenientes legales para ello- la norma contempla que pueda pedirse en el propio procedimiento, antes de la vista, que sea el Juzgado el que, con sus propios medios, recabe la información.

El legislador pretende que no se perjudique el derecho reconocido legalmente por falta de conocimiento o bien de posibilidad de lograr las pruebas necesarias para conformar la relación de bienes, pero siempre con el límite de que la otra parte no padezca indefensión, esto es de que pueda defenderse de la reclamación y aportar a su vez las contrapruebas que a su derecho convengan, sea al contestar a la reclamación, sea en el acto de la vista si la información se ha obtenido con posterioridad.

Es por ello que, salvo la excepción que regula el apartado b) del número 1, de la DA 3ª, y la ampliación del plazo para preparar la propuesta de inventario del apartado a), resultan de aplicación las restantes normas sobre presentación de documentos y pruebas periciales previstas en la Lec 1/2000 y también, finalmente, las reglas sobre la carga de la prueba contempladas en el art. 217 de la Lec , en todos sus apartados, por tanto también el séptimo que tiene en cuenta la facilidad probatoria y cercanía a la fuente de la misma, pudiendo valorarse, en consecuencia, la actitud obstruccionista por parte de quien tiene mayores posibilidades de acreditar determinados extremos.

Como indica la STS, Sala 1ª de 13 de julio 2016 , 'corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...' pero conforme al apartado 7 del art. 217 esta regla puede dejar de operar si el tribunal entiende que la disponibilidad y facilidad probatoria correspondía a la otra parte.

Resulta por otra parte interesante destacar que toda la materia se rige bajo los criterios del principio dispositivo, de modo que habrá que estar a las alegaciones de las dos partes para obtener los hechos realmente controvertidos que son precisamente sobre los que el Juez debe proyectar su decisión conforme a la norma imperativa contenida en el art.1.7 del CC '.

Como ya se ha dicho anteriormente se ha prescindido por completo de estas reglas y criterios, contando con abundante prueba documental aportada por el Sr. Santiago bien con la contestación a la demanda o bien en periodo probatorio, a instancia de la actora, pero sin que puedan acogerse las interesadas valoraciones y cálculos efectuadas por ésta, carentes del necesario respaldo probatorio y centrándose únicamente en la situación (de la sociedad, que no del Sr. Santiago ) existente al tiempo de la ruptura, no ajustándose por tanto a los criterios legales y jurisprudenciales ya mencionados, por lo que procede mantener en este extremo la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, por no haber acreditado la concurrencia de los requisitos a los que se subordina el reconocimiento de este derecho.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas no procede hacer especial imposición de costas respecto de ninguno de los dos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Santiago y por la de Dña. Zaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 en los autos de Guarda y Custodia nº 408/2016 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, únicamente en lo que se refiere a la pensión alimenticia para las hijas menores de edad, modificando lo acordado en el auto de aclaración de 22-5-2007, en el sentido que los gastos ordinarios de las dos hijas menores de edad quedan fijados en 850 euros al mes, excluyendo solamente los referidos a alimentos 'estricto sensu', que habrá de asumir cada progenitor cuando las tenga en su compañía, manteniendo lo acordado en el referido Auto de aclaración en cuanto a los porcentajes de contribución de cada progenitor a la cuenta bancaria conjunta, conforme a lo indicado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, y manteniendo igualmente lo acordado en cuanto a los gastos extraordinarios.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia.

Por último, respecto al depósito que han constituido las partes recurrentes, debe acordarse su devolución a las mismas, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :