Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 208/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0001997
Recurso de Apelación 208/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 256/2017
APELANTE: INSTALACIONES Y MONTAJES A.A.G. S.L. INSTALACIONES Y MONTAJES AAG SL
PROCURADOR D./Dña. ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA
APELADO: CARNICERIA ALONSO SANCHEZ, S.L.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
MAGISTRADA: Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 314/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
256/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada a instancia de INSTALACIONES Y
MONTAJES AAG SL apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ISABEL SOBERON
GARCIA DE ENTERRIA y defendido por Letrado, contra CARNICERIA ALONSO SANCHEZ, S.L. apelado
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ y defendido por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 03/01/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 03/01/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por INSTALACIONES Y MOTAJES, A.A.G.S.L., contra CARNICEERÍA ALONSO SÁNCHEZ, SL, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.099,08 euros, sin especial declaración en relación a las costas de la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de junio de 2018 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de julio de 2018.'

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En febrero de 2016 se celebró un contrato entre 'Instalaciones y Montajes A.A.G.S.L.' (en lo sucesivo 'Instalaciones'), y 'Carnicería Alonso Sánchez, S.L.' (en lo sucesivo 'Carnicería Alonso'), teniendo por objeto la obra de reforma integral de un local, que llevaría a cabo 'Instalaciones' por encargo de 'Carnicería Alonso'.

La obra realizada resultó defectuosa en algunas de las partidas ejecutadas; por ello, 'Carnicería Alonso' no abonó la totalidad del precio pactado inicialmente. Con la finalidad de cobrar el importe no satisfecho, 'Instalaciones' interpone la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de la demandada a abonar la cantidad de 33.234,04 €, más los intereses legales correspondientes.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a la prueba pericial propuesta por la parte actora en el acto de la audiencia previa, que fue inadmitida por esta Sala, mediante auto de 3 de mayo de 2018 , el cual no fue recurrido en reposición. Nos remitimos a los razonamientos contenidos en dicho auto, que damos aquí por reproducidos, como fundamento de la inadmisión de dicho medio probatorio, sin que dicho pronunciamiento haya generado indefensión a la parte apelante.



TERCERO.- La parte apelante entiende que se ha incurrido en error al aplicar el art. 1594 C.Civil , según el cual 'El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella', partiendo de que el documento nº 45 aportado con la demanda (folio 99) muestra el desistimiento de la demandada, la cual vendría obligada a satisfacer a la actora los gastos derivados de la obra ejecutada.

No obstante, dicha comunicación no conlleva un desistimiento sino la resolución del contrato, debido a que 'Han sido constantes los errores, la falta de personal, la desorganización en suma', todo ello unido a un considerable retraso que ha impedido la pronta apertura al público del negocio, según se indica en el referido documento. En base a ello, entendemos que no es de aplicación el art. 1594 C.Civil , puesto que dicha comunicación no conlleva un desistimiento sino una resolución del contrato, como se señala expresamente, ante el incumplimiento de la parte contraria, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1124 C.Civil , que establece lo siguiente: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'.

La sentencia apelada basa sus pronunciamientos en la prueba pericial aportada con la contestación (folio 166), tras llevar a cabo la valoración de dicho medio probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 348 L.E.Civ . y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Sin duda, dicho informe pericial constituye una prueba fundamental para resolver la cuestión litigiosa, en el mismo se ponen de manifiesto los defectos apreciados en algunas instalaciones y partidas de obra, concretamente las siguientes: Con respecto a la climatización, el perito puntualiza que 'el aire acondicionado de la planta baja no se encuentra operativo. Tras introducir una consigna de temperatura y después de unos minutos en los que no refrigeran los equipos instalados, éstos dan una señal de error y dejan de funcionar' (página 13 del dictamen).

En cuanto a los defectos de remate, se citan baldosas rotas, la pared de la escalera tiene una grieta de gran longitud, escalera de acceso al sótano con baldosas rotas, también se aprecian desprendimientos en los revestimientos, varias paredes carecen de rodapiés, las puertas están mal rematadas, el grifo del sótano no cierra bien, gotea (páginas 6 a 13).

En la página 34 indica que el montacargas 'No se encuentra operativo, al no estar finalizado, no se pudo comprobar su estado al no disponer de la llave especial para poder abril la puertas'.

Se aprecian defectos en las vitrinas, referidos en las páginas 26 y 27 en los siguientes términos: 'las vitrinas situadas en la planta baja se observan varios defectos tales como arañazos, golpes y abolladuras', 'También se observa una gotera constante que provine de la parte inferior de una de las cámaras de la vitrina', 'Las puertas de las cámaras de la vitrina se observan descolgadas y debido a esto los sellos de goma no son capaces de sellar de forma estanca'.

Además, el informe pone de manifiesto que las máquinas de climatización han sido instaladas en la fachada de la planta baja, encima del falso techo, no encontrándose aisladas acústicamente; para su instalación se ha recurrido a una estructura de tubo metálico y tramex, donde apoyan las máquinas, estando soportadas sobre la estructura del edificio, resultando una fuente de vibraciones que se transmiten a la estructura del edificio, llegando en forma de ruido a las viviendas superiores.

Los referidos defectos justifican la falta de pago de las facturas que derivan de las partidas mal ejecutadas, aún cuando se hayan instalado los aparatos y máquinas correspondientes y se hayan empleado diversos materiales que han supuesto un coste para la parte actora, no podemos obviar que no se ha llevado a cabo la instalación y la ejecución de determinadas partidas de obra de forma correcta, lo que conlleva la exención del pago ante el cumplimiento considerablemente defectuoso de las obligaciones asumidas contractualmente; máxime, si tenemos en cuenta que no contamos con prueba alguna para determinar la valoración de las partidas de obra, teniendo en cuenta los defectos en que se ha incurrido en la instalación y ejecución.

Por tanto, la Sala comparte el criterio del Juzgador 'a quo', al descartar el abono de las facturas referentes a las instalaciones y obras defectuosas, según el informe pericial, estimando solamente la petición de la demanda con respecto a las partidas que se encuentran correctamente ejecutadas.

Las testificales practicadas incurren en parcialidad, al tratarse de personas que han realizado trabajo dependiente de la actora, pudiendo el Juzgador llevar a cabo la valoración que estime conveniente, atendiendo a las circunstancias concurrentes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

En definitiva, en base al informe pericial obrante en autos, que constituye la prueba fundamental en el presente litigio, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier rumbero Sánchez, en representación de 'Carnicería Alonso Sánchez, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2018 por el Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de procedimiento ordinario nº 256/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0208-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 208/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ