Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 204/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2016/0006474
Recurso de Apelación 204/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 652/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: Dña. Sonsoles y D. Samuel
PROCURADOR Dña. GEMMA MARIA REVUELTA DE ANICETO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 652/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Leganés, en los que aparece como parte apelante BANKIA
SA representada en esta alzada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y defendida por la Letrada Dña.
ANA FERNÁNDEZ GARCÍA, y como parte apelada Dña. Sonsoles y D. Samuel , representados en esta
alzada por la Procuradora Dña. GEMMA REVUELTA DE ANICETO y defendidos por la Letrada Dña. MARÍA
DEL CARMEN GARCÍA GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 16/10/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Gema Revuelta de Aniceto, en nombre y representación de Samuel , y Sonsoles contra la entidad Bankia S.A, y, en consecuencia: 1.-DECLARO la nulidad por vicio error del consentimiento del contrato de la orden de suscripción de fecha 21 de diciembre de 2009, por un valor nominal de 15.000,00euros.

2.- Condeno a la demandada Bankia S.A. a devolver a la parte actora9.950,93 euros, resultado de restar a los 15.000,00 euros invertidos la cantidad de 5049,07 euros, importe obtenido por la parte actora en la venta de las acciones, más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de la sentencia, porque desde esta fecha se aplicara ese mismo interés incrementado en dos puntos por aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C, mientras que la parte demandante habrá de devolver los rendimientos que haya percibido de los instrumentos financieros cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, dejando señalado que se han de reintegrar en su cantidad bruta y no neta con independencia de las cuestiones fiscales ajenas al presente procedimiento.

3. Las costas del presente procedimiento se imponen a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. a la que se opuso la parte apelada D. Samuel y Dña. Sonsoles y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada.


PRIMERO. Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de don Samuel y doña Sonsoles contra BANKIA, declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración, en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, de la siguiente operación, orden de compra en el mercado interior de 150 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por un valor de 15.000 euros, de fecha 21 de diciembre de 2009, nº de operación NUM000 .

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANKIA S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia son los siguientes: A )Error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1301 del Código Civil, respecto al cómputo del plazo de 4 años de la acción de anulabilidad y fijación del 'dies a quo'.

La sentencia recurrida en el presente escrito, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Leganés, estima que no existe caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada como principal en el escrito de demanda, por considerar que el 'dies a quo' del computo de los 4 años que establece el artículo 1301 del C.C., lo constituye el canje de participaciones preferentes por acciones que tuvo lugar el día18 de abril de 2013, por lo que no habría transcurrido el plazo de cuatro años cuando el día 24 de octubre de 2016 se interpuso la demanda No puede aceptarse tal interpretación, pues debe tenerse presente que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 indica que debe iniciarse el computo del plazo de caducidad desde que el cliente tuvo conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, es decir 'cuando tuvo la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', lo que ocurrió cuando dejo de recibir el importe de los cupones en el mes de abril de 2012, o cuando BANKIA en el mes de junio de 2012 reconoció que no podía asumir el pago de los intereses de las participaciones preferentes o con la reformulación de las cuentas anuales del año 2011 de BANKIA en el mes mayo de 2012.

B) Error en la valoración de la prueba documental aportada.

Se aportaron junto al escrito de contestación a la demanda, como documentos 2 a 7, la documentación suscrita por el actor; entre ellos la declaración de los demandantes de haber sido adecuadamente informados sobre los riesgos del producto. Este último documento, junto con el folleto explicativo de la emisión de las participaciones que fue entregado a los actores con motivo de la contratación, informaba con detalle a los suscriptores de todos los riesgos inherentes al producto contratado por lo que no puede aceptarse que los actores desconocieran la naturaleza y riesgos de este producto. Además los demandantes disponían de una cartera de valores, donde podemos encontrar entre otros productos, acciones del Banco Popular, Banco Santander, Banco Sabadell, BBVA y acciones de ECROS, productos todos ellos contratados hace años, lo que contrarresta la única alegación al respecto que formula la defensa letrada de la actora y que la sentencia acoge pacíficamente, es decir que los demandantes no tenían ningún conocimiento financiero al tiempo de contratar este producto.



SEGUNDO. Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de los demandantes, que nos podrá dar una idea sobre los conocimientos financieros de los mismos, y las características de los productos contratados.

Los actores eran cliente de Caja Madrid desde hacía 27 años, minoristas y con un perfil conservador al no haber contratado antes de la adquisición de las participaciones preferentes ningún tipo de producto complejo. El marido, que es comercial de una empresa de transportes, solo tiene un nivel de estudios básico, careciendo de conocimientos financieros, mientras que la esposa, que tiene un nivel de estudios semejante trabajo por cuenta ajena hasta que en el año 1988 decidió ocuparse del hogar y de su familia. Entre las operaciones anteriores a la contratación de las participaciones preferentes que nos ocupan solo encontramos inversiones en depósitos y fondos garantizados o de muy bajo riesgo y la adquisición de acciones de distintas entidades bancarias y de la sociedad ECROS.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas: 1.- Rentabilidad La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito 'deudora' cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

TERCERO. El primer tema que debemos analizar en este recurso de apelación es la excepción de caducidad de la acción. La parte apelante insiste en que la doctrina del Tribunal Supremo (ver sentencias de 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015), al analizar estos contratos establece que puede empezar a computarse el plazo de caducidad regulado en el artículo 1301 del Código Civil cuando el cliente de la entidad bancaria tenga un cabal conocimiento de las circunstancias y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento que se dice viciado por el error, lo que ocurrió bien cuando dejo de recibir el importe de los cupones en el mes de abril de 2012, o bien cuando BANKIA en el mes de junio de 2012 reconoció que no podía asumir el pago de los intereses de las participaciones preferentes o bien cuando BANKIA decidió la reformulación de las cuentas anuales.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fue una de las primeras que entró a analizar el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento nos indica lo siguiente.

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

De la comunicación que dirigió BANKIA a la Comisión Nacional del Mercado de Valores notificando que iban a dejarse de abonar los intereses o cupones de las participaciones preferentes no se dio traslado a todos los inversores de este producto por lo que, aunque no cuestionamos que la prensa se hizo eco de la noticia, no podemos afirmar que tuvieran conocimiento todos los contratantes de este hecho y, menos aún, que con el mismo llegaran a comprender automáticamente las características y riesgos del producto contratado, que, como se ha explicado en el anterior fundamento de derecho, es requisito necesario para que pueda empezar a computarse el plazo de caducidad. Igualmente debemos indicar sobre la reformulación de las cuentas anuales del año 2011.

Tampoco podríamos admitir como concluyente el momento en que dejaron de abonarse los intereses o cupones de las participaciones preferentes, pues los clientes solamente conocerían el impago pero ello no nos lleva necesariamente a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido. No dudamos que ante el impago de los intereses los clientes se interesara por las razones por las que se habían dejado de pagarse los mismos con lo que podrían llegar a comprender las características de las participaciones preferentes, pero ello no significa que el mismo día del impago o en los días inmediatos tuviera perfecto conocimiento de todas estas circunstancias.

Ahora bien, el que sea exigible para el inicio del computo del plazo de caducidad que el cliente haya tenido conocimiento de las verdaderas condiciones y características del producto contratado no debe hacernos olvidar que la consumación del contrato es el elemento indispensable para determinar la fecha en que se inicia el computo de la acción de caducidad, tal como recoge el artículo 1301 del CC y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, doctrina reiterada en sentencias de 10 y 18 de abril de 2018, que indica ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Tal consumación no se produjo hasta que en el mes de marzo del año 2013, fecha de la última observación, no se produjo la amortización del producto es decir el canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA, por lo que habiéndose planteado la demanda en el mes de octubre del 2016 es imposible que podamos aceptar la excepción propuesta.



CUARTO. Ahora nos corresponde examinar si podemos considerar que la documentación que se le facilito a los actores en el momento de suscribir las participaciones preferentes era la idónea para conocer las características esenciales de la misma, lo que analizaremos con el análisis de la misma y de la información recibida en el momento de suscribir la orden de compra.

Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test de conveniencia e idoneidad y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17, 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar debemos decir que mientras la actora han manifestado que suscribieron las operaciones a instancias de los empleados de Caja Madrid, por la confianza que tenían depositada en la entidad quienes le comunicaron que era un producto seguro y que podrían recuperar su dinero cuando quisiera, afirmación que, aunque es negada por BANKIA quienes mantiene que actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose a prestar un servicio de inversión a la parte actora consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del presente litigio, podemos considerar acreditada ya que el testigo don Gerardo , que en ese momento era director de la sucursal en la que se hizo la operación, reconoció que fueron los empleados de Bankia quienes hicieron la recomendación para la compra de las participaciones y que, teniendo presente la solvencia que pensaban que gozaba BANKIA, al explicar el producto se centraron en los aspectos positivos del mismo, alta rentabilidad, liquidez, sin explicar los riesgos que tenía. La entidad demandada defiende que, además de la información verbal que recibió de sus empleados cuando se suscribió el producto, en la documentación entregada a la actora se contiene una información completa y sencilla de entender de las características y riesgos de estas participaciones con lo que los actores conocieron perfectamente las características de las participaciones y si finalmente decidieron contratarlas ello fue debido por la alta rentabilidad que ofrecían.

Ahora pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes, que es con la que BANKIA entiende, fundamentalmente, que ha acreditado debidamente que cumplió perfectamente su obligación de información. Antes de comenzar a su análisis diremos que, aunque la demanda la ha presentado conjuntamente por el matrimonio, solamente fue el hoy demandante quien suscribió los documentos a los que nos vamos a referir.

En primer lugar se aporta la orden de compra de participaciones preferentes (documento nº 10.1 de la demanda) que tienen fecha de 21 de diciembre de 2009. En la misma no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

Asimismo se aporta el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 6 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico, folio 198), que carece de fecha y que no se encuentra firmado por el señor Samuel . En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Es más al inicio del documento se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que la demandada haya alegado, siquiera, que se facilitó y explicó a los actores el folleto referido, compuesto por este resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores, ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones.

También se acompaña el test de conveniencia que tiene fecha 16 de septiembre de 2009 y se realizó a don Samuel y es aportado como documento nº 12 (folio 84) con el escrito de demanda.

El test de conveniencia para la contratación de las preferentes, que se realizó a la actora el día 16 de septiembre de 2009 contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figura como respuesta una 'X' en el apartado c) ' Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura en los test una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado d) 'Si, conozco el funcionamiento detallado de estas variables', y por último 4) al preguntarles si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura las 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes ' y 'renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que el cliente conociera el sentido de todas las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y, además, debemos añadir que las preguntas realizadas son muy genéricas y no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito Y por último un documento de la misma fecha con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. Renta Variable Nacional' (documento acompañado a la contestación a la demanda, folio 300) en el que por la demandante se manifiesta que 'ha recibido la información precontractual específica del instrumento financiero/serbio de inversión referenciado, donde se detalla su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes, los costes y gastos asociados y la información sobre el servicio prestado por Caja Madrid'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto pues es un documento que puede acompañarse a cualquier tipo de inversión y no acredita que se le facilitase la información necesaria para conocer los riesgos y características de las participaciones preferentes, que es lo que nos interesa en este momento.



QUINTO. En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de los actores que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio, al no recibir la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual.

En primer lugar debemos decir que ha quedado acreditado que no se ofreció a la actora antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, pues, tal como indico el testigo don Gerardo , le aconsejaron la contratación de las participaciones al ser un producto seguro, rentable y que podrían liquidar en breve plazo de tiempo sin advertirle de sus riesgos, en la creencia que la solvencia de CajaMadrid era firme y que nunca surgirían los problemas que posteriormente se manifestaron.

Antes de entrar a analizar la documentación no podemos dejar de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que la carga de la prueba sobre estos hechos recae sobre la parte hoy apelante pues ' la existencia de estos especiales deberes de información conlleva para la empresa que presta los servicios de inversión el deber de acreditar su cumplimiento cuando es negado por los clientes para justificar la contratación bajo error vicio, provocado por el defecto de información. De tal forma que si el tribunal de instancia entiende que en el pleito no hay prueba que justifique que la información suministrada por el banco era suficiente para cumplir con las reseñadas exigencias, las consecuencias negativas de esta falta de acreditación no pueden repercutir sobre el cliente sino sobre el banco, que era quien venía obligado a cumplir con estos deberes de información'.

Consideramos que los documentos anteriormente reseñados relacionados con adquisición de participaciones preferentes del 2009, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendiera las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona que no se ha demostrado que fuera conocedora de temas financieros, lo que hubiera exigido una específica y detallada información que no podemos considerar acreditada. Es más si sabemos que el denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II (documento 6 acompañado a la contestación a la demanda que se encuentra en el folio 198), que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto y para poder tomar una adecuada decisión sobre la materia, no se encuentra firmado por los actores por lo que no podemos considerar probado que se les entregase, deberemos concluir afirmando que no se dio la mínima información a los actora sobre los riesgos del producto, permitiendo que la misma pensara que se encontraban ante un producto seguro y con alta rentabilidad.

Al margen de ello no debemos olvidar que para comprender la documentación era preciso una lectura atenta y meditada ya que contienen unos términos que no son sencillos de comprender para unas persona desconocedora de temas financieros, por lo que hubiera sido necesario que fuera atendida, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera perfecto conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo.



SEXTO. El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006, exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994, 12 de julio de 2002, 12 de noviembre de 2004)'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente apreciada la ineficacia de consentimiento por la sentencia de instancia ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues la actora, debido a la defectuosa e incompleta información que recibió de los empleados de BANKIA a la hora de firmar las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes, pensaba que contrataban un producto seguro, del que podría disponer sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

SEPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don David Martín Ibeas, contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Leganés en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 652/2016, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0204-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 26 de octubre de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.