Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 382/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0184596
Recurso de Apelación 382/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1114/2015
APELANTE/APELADO: ENTHEUS SL
PROCURADORA Dña. MARIA NARANCO SEVILLA IGLESIAS
APELANTE/APELADO: D. Alfonso
PROCURADOR D. JULIAN SANZ ARAGON
SENTENCIA Nº 314/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante/apelado
demandante ENTHEUS SL representada por la Procuradora Sra Naranco Sevilla Iglesias y de otra, como
apelado/apelante demandado D. Alfonso representado por el Procurador Sr. Sanz Aragón,
seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil ENTHEUS S.L, representada por la Procuradora Sra. Sevilla Iglesias, frente a D. Alfonso , representado por el Procurador Sr .Sanz Aragón, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las peticiones efectuadas en su contra con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Alfonso , representado por el Procurador Sr. Sanz Aragón, frente a la mercantil ENTHEUS S.L, representada por la Procuradora Sra. Sevilla Iglesias, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de las peticiones efectuadas en su contra con imposición a la parte actora reconvencional de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Por ambas partes se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante ENTHEUS SL como motivos en los que funda su recurso, que los requisitos para que prospere la acción de indemnización basada en la negligencia profesional de los abogados, vienen dados por que se ha de tratar de incumplimiento de deberes profesionales y ello se desprende con claridad del hecho de no haberse interpuesto Recurso de Alzada y haber dejado firme la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de 23 de Junio de 2014. La prueba del incumplimiento se desprendería de lo anterior y aparece reconocido cuando se insta a la Aseguradora CASER a hacer efectivo el pago de la indemnización procedente del seguro. Además, la existencia de un daño derivado de la pérdida de posibilidades de defensa, sería un requisito procedente de las pretensiones ligadas a la reclamación de cantidades pero no en casos en que es la Hacienda Pública la que exige los importes, puesto que la oportunidad no se pierde pues nunca existió. Y la existencia de nexo de causalidad, lo cual es evidente, pues al no reclamar y dejar firme la Resolución, también se causa el daño que se cifra en la cantidad ya mencionada siendo este daño de carácter patrimonial y no moral. Manifiesta discrepar de los Fundamentos de la resolución de instancia, y destaca que la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, relativa al Impuesto sobre Sociedades, fue objeto de impugnación ante el Tribunal Económico Administrativo Central que la desestimó por Resolución de 4 de Abril de 2017, posterior a la contestación a la demanda, la cual se encuentra impugnada ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional donde se tramita con el número 197/2017, habiendo ya formulado el escrito de demanda. Y destaca, que el error en que incurre la resolución de instancia es evidente, pues las sanciones tributarias se incluyeron en el encargo profesional al Letrado Sr. Alfonso , sin que por asomo quisiera hacerle responsable de las sanciones impuestas, las cuales a la fecha están en tiempo de cobro por importe de 2.721.533,97 euros y que complementarán el pago realizado a la Hacienda Pública por importe de 5.230.401,61 euros, en concepto de cuota abonada con fecha de 7 de Marzo de 2017, según quedó acreditado en el acto de la audiencia previa al juicio, el daño patrimonial sufrido por ENTHEUS SL como consecuencia de la negligencia profesional del Letrado Sr. Alfonso es del todo punto contingente y real, con pérdida absoluta de cualquier oportunidad procesal como consecuencia de la firmeza de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo de Madrid.

Esta parte cuando ejercitó su acción de responsabilidad se ciñó al daño patrimonial sufrido y que se plasmó en el abono a la Hacienda Pública de la cantidad de 5.230.401,61 euros, como se justificó en el acto de Audiencia previa al juicio y sin el preciso reflejo en la Sentencia, por ello, no se exigió cantidad alguna adiciona, en concepto de daño moral, expresión más propia de las personas físicas que de las entidades mercantiles.

Pero la Sentencia pese a la conclusión anterior se extendió a algo cuestionable que son las cantidades percibidas de la Aseguradora Caser por importe de 1000.000 euros y por 175.000 euros desembolsadas por el Letrado Sr. Alfonso , considerándolas suficientes para resarcir eventuales daños morales derivados de la pérdida de oportunidad, conclusión no ajustada a Derecho, pues si la Compañía de Seguros consideró como siniestro el no haber recurrido en plazo una Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, es que estamos ante daños patrimoniales indiscutibles y no ante daños morales. También, el pago de la cantidad de 175.000 euros por el Letrado es una demostración de su responsabilidad, así mismo patrimonial, que fue dirigida no a reparar daño moral alguno, sino a reducir la deuda para con la Hacienda Pública, de ahí que a efectos del presente Recurso se fije la indemnización a percibir de la forma impuesta : 1- 5.230.401,61 euros, por Retenciones a cuenta del IRPF cantidad satisfecha el 7 de Marzo de 2017, 2- Menos 1.000.000 euros satisfechos por CASER y 175.000 euros anticipados del Letrado Sr. Alfonso . Lo que permite el fijar la indemnización en 4.055.401,61 euros a lo que hay que añadir la cantidad de 2.721.533,97 euros, en concepto de sanción tributaria. Reitera que el proceder negligente del demandado, causó a ENTHEUS SL, un perjuicio patrimonial, que debe ser resarcido, y que al no haber recurrido la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 23 de Junio de 2014, se perdieron las oportunidades de impugnación de la liquidación practicada por Retenciones a Cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por importe de 4.536.544,64 euros y de una sanción tributaria por importe de 2.721.133,97 euros una y otra cantidad referidas al año 2006. Reitera en relación al eventual Recurso Extraordinario de Revisión alegado como posible por el demandado, que una resolución Judicial, no constituye un documento nuevo, y que las Sentencias de los Tribunales dictadas con posterioridad no afectan a los actos administrativos devenidos firmes, a ello une, que los documentos que pueden fundar un recurso Extraordinario de Revisión han de ser los relativos a elementos fácticos, mientras que las Sentencias hacen referencia a interpretaciones jurídicas.

Luego, la Sentencia estimatoria que eventualmente se pueda dictar acogiendo la impugnación de ENTHEUS SL por el impuesto sobre Sociedades, no constituye un documento nuevo a efectos del recurso extraordinario de revisión, cuya viabilidad, no de pende del pacto, sino de la decisión jurisdiccional al respecto. Pero es que, además la prosperabilidad de la acción, o pérdida de oportunidad, se basa en lo expuesto por la Jurisprudencia Civil, cuando se espera percibir cantidades o recuperar bienes, por ello, la negligencia del Letrado, no equivale a considerar estimada la pretensión. En todo caso, la sanción tributaria por importe de 2.721.533,97 euros, ofrecía motivos autónomos de impugnación, no dependiendo de lo que aconteciese con la sanción impuesta por el tributo que grava la Renta de Sociedades y estas oportunidades se perdieron para siempre al haber dejado firme la tantas veces citada Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 23 de Junio de 2014, pues en todo caso podría alegarse 'interpretación razonable de la norma', en torno a si una sociedad patrimonial tenía obligación de practicar o no retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, lo cual podría haber obtenido una respuesta estimatoria, lo que nunca llegó a ocurrir al dejarse firme la resolución y perderse para siempre 'la oportunidad procesal'. Conclusión que se ha de extender a la cuota por importe de 5.230.401,61 euros, ya que no es lo mismo una liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, que lo relativo a una retención a cuenta que siempre guarda relación con el impuesto a satisfacer por los perceptores del dividendo entregado, no pudiendo ser objeto de alegación autónoma e independiente al haber quedado firme la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 23 de Junio de 2014. Tampoco podría obviarse que en la contestación a la demanda y como pretensión subsidiaria se solicitó se atemperara la condena o sea, la cuantía de la indemnización a las circunstancias concurrentes que quedaran acreditas, y que fueron 5.230.401,61 euros satisfechos a la Hacienda Pública en concepto de cuota y de intereses devengados con minoración de 1.000.000 euros abonados por la Cía Aseguradora, y de 175.000 euros, abonados por el Letrado demandado. 2.721.533,97 euros en concepto de sanción tributaria, que estuvo en suspenso en la impugnación de la vía económico-administrativa en primera instancia, y que lo hubiese estado en la alzada ante el Tribunal económico Administrativo Central de haberse interpuesto el recurso y que no lo fue. Sigue manifestando que la resolución de instancia, impone las costas procesales generadas en primera instancia a esta parte, cuando debieron en todo caso apreciarse serias dudas de hecho o de derecho. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se declare la procedencia de que se indemnice a ENTHEUS SL en la cantidad de 4.055.401,61 euros en los términos anteriormente cuantificados a los que hay que añadir la cantidad de 2.721.533,97 euros, en concepto de sanción tributaria, como consecuencia de la negligencia profesional del Letrado Sr. Alfonso al haber dejado firme la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 23 de Junio de 2014.



TERCERO.- Por la parte apelante D. Alfonso , se alegaron como motivos en los que fundaba su recurso, en primer lugar que se recurre por dicha parte únicamente el pronunciamiento de la resolución de instancia en tanto desestimaba la demanda reconvencional interpuesta por esta parte. Continúa estimando que yerra la resolución de instancia al incurrir en contradicción entre su motivación y el pronunciamiento impugnado, infringiendo en consecuencia las reglas de la lógica y de la razón. Dado que a pesar de reconocer que no se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial en relación con la acreditación de la existencia del vínculo causal de referencia, cuando se reconoce que el juicio indiciario de prosperabilidad del recurso omitido es negativo, y cuando no se reclama tampoco por daños morales, y cuando se reconoce que los pagos realizados por esta parte no implican la asunción por éste de una obligación de indemnizar, choca con las reglas de la razón y de la lógica al declarar que no existe obligación de devolver las cantidades abonadas precisamente en relación con una eventual existencia de responsabilidad derivada de negligencia profesional y en el marco de una situación en la que se estaba negociando. Considera que los documentos nº 3, 6 y 8 de la demanda y los documentos 1 al 5 inclusive, de la contestación/reconvención, establecen cual era para el Sr.

Alfonso la naturaleza de las entregas que realizaba, que no era otra que realizar unas entregas condicionadas y reversibles similares a las de Caser que nunca pudieron justificar el surgimiento de una expectativa de la actora distinta a la de recibir unas entregas anticipadas condicionadas y reversibles. La actora, rompió las negociaciones en forma maliciosa, interponiendo la demanda y la responsabilidad de esta parte, es la que se ha precisado en la Sentencia, ninguna, por lo que las cantidades entregadas han de ser devueltas a esta parte. Tampoco cabría establecer una obligación de esta parte frente a la actora derivada del contenido del documento nº 8 de la demanda, puesto que solo del mismo se derivan obligaciones entre CASER y la hoy actora ENTHEUS SL, y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se estime la demanda reconvencional planteada por esta parte con imposición de costas a la parte adversa si impugnare el presente recurso.



CUARTO.- Frente a las alegaciones de la parte apelante ENTHEUS SL, debe partirse del hecho acreditado de que la acción planteada por responsabilidad civil del Letrado demandado, Sr. Alfonso , encuentra su fundamento en la falta de presentación por el demandado de un recurso frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, relativa a la falta de realización de las oportunas retenciones e ingresos a cuenta del IRPF para el ejercicio de 2006. Falta de presentación, que conllevó que la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, deviniera firme, y con ello eliminó la posibilidad de presentación de recurso ante el Tribunal Económico Administrativo Central, y de en su caso haber recurrido la resolución ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sentada así la principal premisa de los hechos a enjuiciar, también ha de tenerse en consideración la cuestión que deviene como ligada a la misma, que trae causa del recurso interpuesto ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, en este caso por el impuesto de Sociedades de ENTHEUS SL, también del año 2006, donde se cuestionaba si dicha Sociedad podía tributar como Sociedad Patrimonial o si debía seguir el régimen ordinario de Sociedades. La resolución que desestimó el recurso interpuesto, si fue recurrida en tiempo ante el Tribunal Económico Administrativo de Madrid, y fue resuelta tal y como consta en autos, en el sentido de desestimar el recurso de ENTHEUS SL, aun cuando en el momento presente se encuentra interpuesto el oportuno recurso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Audiencia Nacional.

Sentadas las anteriores bases, y en aras a fijar la responsabilidad en su caso del Letrado en el orden económico solicitado por la parte actora, no puede obviarse que no basta con la estimación de haber incurrido ciertamente en una negligencia, como lo fue el no haber presentado el recurso en tiempo y forma, sino que necesariamente es preciso, y tal y como ya señalaba la resolución de instancia, valorar tanto la pérdida de oportunidad que se ha causado a la parte perjudicada, como el realizar un juicio indiciario de prosperabilidad en su caso, del recurso que se vio frustrado, por la falta de presentación del oportuno recurso. Y en el caso presente, lo cierto es que de la lectura de las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo de Madrid, como de la dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, esta última en relación a no poderse tener a la entidad ENTHEUS SL, como sociedad patrimonial, solo cabe el estimar, que al menos de forma indiciaria, existe una relación de hechos, sobre los que se apoya la decisión de desestimación de los recursos interpuestos por la Sociedad, que tanto en relación con el fondo del asunto planteado, como en lo atinente incluso a las sanciones impuestas, llevan a la estimación indiciaria de que la prosperabilidad del recurso ante el Tribunal Económico Administrativo Central, no es una cuestión esperable, o mínimamente probable, sin que ello lógicamente pueda suponer un juicio sobre la prosperabilidad de la demanda presentada ante la Audiencia Nacional, por la cuestión a la que se ha hecho relación, de la consideración de la entidad ENTHEUS SL como sociedad patrimonial o sometida al régimen ordinario. Por la razón expuesta, y tomando en consideración los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución dictada por el Tribunal Económico Central, a cerca de la imposibilidad de tener por sociedad patrimonial a ENTHEUS SL, de lo que también devendría su obligación de haber efectuado las oportunas retenciones por IRPF, que es la cuestión que quedó falta de recurso, por la actuación del Letrado demandado, es claro que aún existiendo el nexo causal entre la negligencia atribuible al Letrado, que no interpuso el recurso y el resultado de devenir firme la resolución, sin embargo, no podría prosperar la cuantificación del daño patrimonial que lleva a efecto la actora, que prácticamente se concreta a la totalidad de las retenciones e ingresos a cuenta omitidos y las sanciones tributarias impuestas por ello.

Dado, que como ya se ha hecho constar, la mera lectura de la resolución del Tribunal Económico Central, pone de relieve su fundamentación jurídica con los hechos habidos, e incluso, la voluntariedad de la entidad ENTHEUS SL, que aprecia en la comisión de la infracción tributaria que sanciona. Con ello, y a la postre, si se siguiera la petición articulada a la postre por la parte actora se estaría en el caso, de que incluso podría ser más beneficioso para la parte, el hecho de que un Letrado incurriera en negligencia, puesto que este caso aseguraría un cobro, que posiblemente no tendría lugar, si interpuesto por el Letrado un recurso, este fuera desestimado. Y en este punto, y tal y como ha llevaba a efecto la resolución de instancia, no puede dejarse de tener en cuenta, que la mercantil ENTHEUS SL, fue indemnizada en su momento por la compañía Aseguradora CASER, como aseguradora de la responsabilidad civil del Letrado Sr. Alfonso , en la cantidad de 1.000.000 euros. Siendo esta una cantidad que se entregó a la entidad actora, solo sometida a la condición de reintegro, si mediante por alguno de los recursos que podían interponerse contra la determinación de que la Sociedad no podía tributar como Sociedad patrimonial, se daba la posibilidad de recuperación de cantidades, entendiendo la Aseguradora CASER, que la cantidad abonada resarcía la perdida de oportunidad, que la falta de recurso llevada efecto por el Letrado, había generado. A lo expuesto y además, ha de unirse el hecho, de que también el Letrado Sr. Alfonso ha ido abonando a la Hacienda Pública, la cantidad hasta el momento de 175.000 euros, también por dicha cuestión, por lo que no puede sino estimarse que a la postre la cifra recibida por la actora y recurrente ENTHEUS SL de 1.175.000 euros, se instituye en indemnización bastante, a la pérdida de oportunidad producida por la negligente actuación del Letrado demandado, a la vista del juicio indiciario de prosperabilidad que se ha expuesto con anterioridad. Razón la expuesta, que ha de conllevar la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y con ello la confirmación de la resolución de instancia en cuanto se pronuncia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la entidad ENTHEUS SL. Sin que por último quepa acoge la solicitud de no imposición a dicha parte de las costas procesales generadas en la primera instancia por su recurso, dado, que a la vista de los razonamientos expuestos, no se evidencian la existencia de concurrencia de dudas de hecho o de derecho, que pudieran justificar a tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC, su no imposición.



QUINTO- En lo referente al recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , que pretende la devolución o reintegro al mismo de la suma de 175.000 euros abonados a la Hacienda Pública, por el mismo, para atender a las obligaciones fiscales de la entidad ENTHEUS SL, a la vista de la prueba practicada en autos, no podrían acogerse los motivos expuestos por dicho recurrente, en aras a la prosperabilidad de su demanda reconvencional en esta alzada.

Así, ciertamente ha de estimarse que los pagos llevados a efecto por el Sr. Alfonso , se realizan por este de una forma voluntaria, y precisamente tienen por causa la falta de presentación por el mismo del recurso que da origen al presente procedimiento, en aras a disminuir o paliar el daño por perdida de oportunidad producido, siendo de ver el propio reconocimiento que de este hecho, lleva a cabo el Sr. Alfonso a su compañía Aseguradora CASER. Y si bien es cierto que no consta ningún acuerdo finalmente firmado entre ENTHEUS SL y el Sr. Alfonso , para que este realizara los pagos cuyo reintegro pretende, lo cierto es que tampoco el Sr. Alfonso al hacer los pagos por importe de 175.000 euros, estableció ninguna condición y menos de posible reintegro de estas cantidades, ni aún en el caso de prosperar el otro recurso si interpuesto, por lo que difícilmente y más sentado por el mismo la real existencia de un siniestro, sería dable que solicitara la devolución, de lo abonado libremente y voluntariamente por el mismo, que en consecuencia, si ha de estimarse que es un acto propio, que no puede ser reversible, porque en ningún momento los pagos se hicieron en forma condicionada.

Por lo expuesto, ha de decaer también el recurso de apelación así articulado, confirmándose en consecuencia la resolución de instancia en este punto en tanto desestima la demanda reconvencional formulada por el Sr. Alfonso .



SEXTO.- A tenor de lo expuesto en el artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a cada una de las partes recurrentes por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por ENTHEUS SL representada por la Sra.

Procuradora Dña. Mª Naranco Sevilla Iglesias y DESESTIMANDO en igual forma el recurso de apelación planteado por D. Alfonso representado por el Sr. Procurador D. Julián Sanz Aragón, ambos recursos contra Sentencia de fecha 23 de Marzo de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1114/2015 seguidos entre las citadas partes, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a las partes apelantes por sus respectivos recursos. Con pérdida del depósito constituido CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE INTERPONER RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN O RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LOS TÉRMINOS EXPUESTOS EN LOS ARTÍCULOS 477 Y 469 DE LA LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.