Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 79/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0009339
Recurso de Apelación 79/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 13/2015
APELANTE: Dña. Amparo
PROCURADORA: Dña. INÉS VERDÚ ROLDÁN
APELADO: D. Ismael
PROCURADOR: D. PEDRO RAMÓN RAMÍREZ CASTELLANOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________
En Madrid, a 17 de abril de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 13/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, doña Amparo , representada por la Procuradora doña Inés Verdú Roldán.
De otra como apelado, don Ismael , representado por el Procurador don Pedro Ramón Ramírez
Castellanos.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Sanguino Medina en representación de Dª. Amparo , y de la otra como demandado D. Ismael representado en autos por el procurador Sra. Artola Aguiar debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por Dª. Amparo y D.

Ismael , con todos los efectos legales inherentes, y con adopción de las siguientes medidas: 1ª. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores. Sacramento , nacida el día NUM000 de 1.999, y Amadeo , nacido el día NUM001 de 2.005, a la madre Dª. Amparo y lo anterior sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

2ª. En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con su padre, se establece el siguiente: una vez que Sacramento y su hermano Amadeo regresen a España tendrán derecho a estar y pasar en compañía de su padre fines de semana alternos los sábados, desde las 12 horas hasta las 20 horas y los domingos en igual horario, debiendo desarrollarse esas visitas en la localidad de residencia de los menores.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

3ª) En lo relativo a la pensión de alimentos a satisfacer por D. Ismael a sus hijos menores se fija en setenta y cinco euros al mes por cada uno de sus hijos, lo que determina un total de ciento cincuenta euros al mes. Dicha cantidad, que habrá de ser satisfecha, en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la forma que se determine, se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que le sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta resolución.

Asimismo procede declarar obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos en los términos previstos en el artículo 776.4a de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y todo lo anterior sin que haya lugar a hacer expresa imposición de costas.

Así por esta mi sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por dichas representaciones legales, escritos de oposición y por el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Amparo interpuso demanda de divorcio contra Don Ismael , con quien había contraído matrimonio el día 2 de diciembre de 2011, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Sacramento y Amadeo , los días NUM000 de 1999 y NUM001 de 2005, respectivamente. En su demanda se solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 150 € por cada uno de los dos hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Tras la celebración de la vista, el día 27 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , estimando la demanda y acordando la disolución por divorcio del matrimonio y fijando como medidas definitivas un régimen de custodia materna, con patria potestad compartida, un régimen de visitas a favor del demandado, y a cargo de éste una pensión alimenticia de 75 € por cada uno de sus dos hijos.



SEGUNDO.- D. Ismael interpuso recurso de apelación contra esa sentencia considerando que debió establecerse una pensión alimenticia de 50 € por cada uno de sus dos hijos, teniendo en cuenta la situación económica del apelante y las necesidades de sus hijos, que se encontraban en Perú.

Por su parte, doña Amparo interpuso también recurso de apelación al considerar escasa la suma reconocida como pensión alimenticia, por lo que solicitaba una pensión a cargo del demandado de 150 € por cada uno de sus dos hijos.

Dado traslado de los respectivos recursos, de contrario se solicitó la confirmación, manteniendo sus respectivos argumentos de interposición del recurso, solicitándose por el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Los recursos de apelación interpuestos se centran únicamente sobre un aspecto concreto de la sentencia, cuál es el importe de la pensión alimenticia a cargo del demandado. Al respecto argumentaba la sentencia que las pruebas practicadas sólo habían podido justificar que la demandante tenía unos ingresos de 464 € mensuales, teniendo que asumir 200 € por el pago de una habitación y la manutención de sus hijos en Perú. En cuanto a Ismael , no existía prueba documental alguna, recogiendo la sentencia sus manifestaciones en el sentido de que había venido trabajando de manera intermitente y que tenía solicitada una ayuda por haber dejado de trabajar, teniendo que abonar 150 € de alquiler y otros 150 € de pensión alimenticia a sus otros dos hijos, fruto de una relación anterior.

Lo cierto es que las pruebas practicadas no han esclarecido cuál es la situación económica del demandado. Mientras que la parte demandante justificó con la aportación de su contrato laboral cuáles eran sus ingresos netos mensuales, existe una absoluta indeterminación en cuanto a la situación económica del demandado. En efecto, se alegó por él que estaba en situación de desempleo, siendo lo cierto que se aportó la certificación correspondiente (folio 112) en la que constaba inscrito como demandante de empleo desde el día 14 de septiembre de 2016, es decir, apenas seis días antes de la fecha señalada para la celebración de la vista. No se han aportado otros documentos que pudieran haber aclarado sus ingresos en los meses o años anteriores a la celebración de la vista, ni tampoco se ha aportado documentación alguna relacionada con la obtención de subsidios o prestaciones con posterioridad a esa fecha. En suma, el demandado alega que trabaja de manera intermitente y que carece de ingresos, pero nada de ello queda esclarecido a través de los documentos aportados.

Sobre esa base, y teniendo en cuenta la documentada situación económica de la demandante que fue valorada en la sentencia apelada, no existen argumentos que puedan justificar que se incremente a la suma solicitada por la demandante la pensión alimenticia, como tampoco que se reduzca, como solicitó el demandado. La sentencia impugnada resolvió con acierto a la vista de las escasas pruebas aportadas entendiendo acreditado que estaba en situación de desempleo, aun con una incertidumbre absoluta sobre cuál era su situación económica real en ese momento.

Tampoco se ha desplegado tampoco actividad probatoria para justificar ningún tipo de gasto especial de tipo escolar, formativo o sanitario respecto de los hijos, por lo que ha de partirse de lo que serían las necesidades propias de personas de esa edad, que cuentan en la actualidad con 18 y 12 años. El hecho de que se encuentren en Perú no puede ser tampoco determinante a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia puesto que, por un lado, en todo momento se ha manifestado por la demandante que se trataba de una situación coyuntural por la gravedad de su situación económica, pero que era su deseo que regresaran a España, incluso señalando que a tal efecto que debía el demandado adoptar las medidas oportunas para iniciar la tramitación. De hecho, la propia sentencia asume que de manera inmediata se va a producir el retorno, puesto que contempla un régimen de visitas pensando en que ya van a estar residiendo en España.

Así pues, ni consta acreditado cuál es exactamente el nivel de gastos que pueden estar generando los dos hijos del matrimonio, ni puede asumirse que los gastos hayan de rebajarse por el hecho de que estén residiendo en Perú en el momento de interponer el recurso de apelación.

Por ello, partiendo de los gastos ordinarios que cualquier persona de esa edad podría generar, y de la situación de desempleo del demandado, debe estimarse adecuada la suma recogida en la sentencia de 75 € por cada uno de los dos menores, por lo que deben desestimarse los recursos de apelación interpuestos.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado el especial objeto de este recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Inés Verdú Roldán, en nombre y representación de Dª Amparo , y D. Ismael , representado por el Procurador D. Pedro Ramón Ramírez Castellanos, contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 13/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0079 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe