Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 336/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0156793
Recurso de Apelación 336/2018 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 929/2016
APELANTE: D./Dña. Justiniano
PROCURADOR D./Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA
APELADO: KPMG ABOGADOS SL
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO NICOLAS VALLELLANO
KPMG ABOGADOS, S. L
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 336/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 929/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, a los que
ha correspondido el Rollo de apelación nº 336/18, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelante D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª. Berta Rodríguez-Curiel Espinosa; y, de
otra, como demandada y hoy apelada KPMG ABOGADOS, S.L., representada por el Procurador D. Antonio
Nicolás Vallellano; sobre extinción contrato socio abogado de KPMG, compensación.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Justiniano , contra KPMG ABOGADOS S.L debo absolver a la demandada de todos los pedimentos de condena, con imposición de las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintisiete de junio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- D. Justiniano interpuso demanda contra KPMG Abogados, SL, relatando sustancialmente en su demanda: 1) Que es abogado, que se incorporó a KPMG en 1989 y en 1994 fue nombrado socio, siendo posteriormente máximo responsable en Barcelona del área fiscal de KPMG.

2) Que suscribió con dicha entidad contrato de arrendamiento de servicios profesionales con fecha 1 de octubre de 2008.

3) Que mediante carta de 17 de diciembre de 2013 se le comunica que se reduce su retribución fija anual ( peer compensation ) de 400.000 euros a 270.000 euros.

4) El actor se opuso desde el primer momento a esa reducción unilateral. Comunicó a diversos socios un plan de negocio ( business plan ) con objeto de mantener el importe de su retribución, sin que en sucesivas reuniones se llegase a acuerdo alguno. Que a raíz de esas negociaciones se valoró su desvinculación de la compañía, planteándose la discrepancia de si su relación era laboral, como él sostuvo, o mercantil.

5) Que llegó a promover tres procesos laborales sobre la naturaleza de esa relación, el importe de la indemnización a que tenía derecho y la retribución pendiente de pago.

6) Que el 27 de mayo de 2014 se le notifica la suspensión de su relación con la compañía durante seis semanas.

7) Considerándolo un despido, el sr. Justiniano interpuso demanda laboral el 6 de junio de 2014, en la que pedía la nulidad del despido. La jurisdicción laboral consideró que se trataba de una relación mercantil, por lo que el actor desistió de los restantes procesos laborales que había promovido.

8) El 25 de junio de 2014 se le notifica mediante burofax la resolución del contrato con KPMG de 1 de octubre de 2008, sin derecho a indemnización alguna. Se le dice que la decisión se basa en la cláusula 7.3 del contrato, por apreciar KPMG que ha incurrido en un « grave incumplimiento de las principales obligaciones profesionales que asumió en virtud del contrato ». Añade que « su bajo rendimiento y sus exiguas contribuciones a KPMG en los últimos años ha forzado a la Firma a ajustar su compensación en los últimos ejercicios, pero aun habiéndose practicado en diciembre de 2013 una bajada del 32% de su remuneración fija, sus rendimientos han continuado bajando por debajo de los límites aceptables para poder seguir siendo socio de esta Firma ». Continúa el burofax: « Su baja performance en los últimos años, la evolución negativa de sus resultados, la inviabilidad del plan de negocio que presentó se han reflejado en claros desencuentros con la Firma en los últimos meses, desencadenando importantes tensiones y falta de confianza generalizada en su capacidad y en la gestión de sus asuntos y su compromiso y lealtad con KPMG, lo que determina todo ello que Vd. no tenga derecho a recibir compensación alguna ».

En la demanda se reclama el pago de un total de 2.014.060 euros, que se desglosan en tres conceptos: 1- 1.941.333 euros en concepto de compensación por la terminación del contrato, conforme a la cláusula 7.4.i) del mismo; 2- 56.592 euros como parte proporcional de la retribución fija del ejercicio 2013/2014; y 3- 16.135 euros en concepto de 'descanso retribuido', a tenor de la cláusula 8 del contrato.

La sentencia de instancia considera que el actor, mientras estaba integrado en KPMG, redujo su rendimiento muy por debajo de la media del resto de los socios, lo que motivó una rebaja de su retribución fija para la anualidad 2013/2014 de un 32%; no aceptó esta rebaja y dio lugar a una «escalada de conflictividad» con la sociedad demandada, proponiendo a esta considerar su relación con ella como laboral. Afirma que la actitud del actor no fue conforme con la lealtad que exigía su condición de socio; que ante la escalada de conflictividad y atendiendo a la baja productividad del actor, se evidenció una «clara falta de confianza de la sociedad demandada hacia el actor», añadiendo que puede afirmarse que este «incumplió las obligaciones contractuales», por lo que la resolución contractual comunicada por KPMG es conforme a la letra de los contratos suscritos (el de asociación y el de arrendamiento de servicios profesionales).

Pero en cuanto a la falta de abono de la compensación por extinción de su relación de socio, la sentencia de instancia la justifica en la cláusula 7.5 del contrato de arrendamiento de servicios profesionales de 1 de octubre de 2008 y dice que también «en las cláusulas del contrato de asociación», aunque nada explica respecto de esto último; esa cláusula 7.5, señala, condiciona la compensación a la suscripción entre socio saliente y sociedad de un documento de acuerdos restrictivos, entre los que se incluyen los de no competencia y los relativos a la prohibición, «durante el período de tiempo que en cada momento establezcan las regulaciones externas o internas pertinentes, de aceptar puesto de dirección o administración en una compañía» auditada por KPMG. Declara la sentencia que el actor nunca firmó estos acuerdos tras la resolución contractual, habiendo sido contratado un mes después de esa resolución por un «importante despacho jurídico, con la misma o muy parecida función que la que tenía encomendada» en KPMG. De esto concluye que, si bien el actor pudo tener derecho a la compensación económica, fue su conducta la que lo impidió. Y desestimó totalmente la demanda.

Dicha sentencia ha sido apelada por el demandante.



TERCERO .- 1) De la carta de resolución del contrato de arrendamiento de servicios que dirigió KPMG al actor (documento 10 de la demanda), de fecha 25 de junio de 2014, no resulta que este último no tenga derecho a la compensación prevista en la cláusula séptima de ese contrato. La resolución contractual comunicada por KPMG se basa en la cláusula 7.3 del referido contrato « por apreciar KPMG que Vd ha incurrido en un grave incumplimiento de las principales obligaciones profesionales que asumió en virtud del contrato ». En tal supuesto, según determina la propia cláusula 7.3, el socio tendrá derecho, sujeto al previo acuerdo con el presidente de KPMG en España, a percibir una compensación calculada en la forma que describe.

Solo queda privado de este derecho, a tenor del último párrafo de la propia cláusula 7.3, en el supuesto de que el incumplimiento cometido por el socio y que motivara la extinción del contrato « fuera constitutivo de una acción u omisión de naturaleza fraudulenta o dolosa », sin que en la carta de 25 de junio de 2014 se mencione tal circunstancia, esto es, no imputa al sr. Justiniano una actuación fraudulenta o dolosa. No puede aceptarse que ahora KPMG sostenga que en la carta se refería a ese párrafo final de la cláusula 7.3 cuando ese párrafo final no es mencionado en absoluto ni se hace alusión alguna a la existencia de fraude o dolo; y tal carta no está redactada, como es obvio, por una persona lega en Derecho, sino por un experto, como es el despacho de abogados demandado, de ahí que le fuera exigible precisión jurídica al identificar la causa de resolución del contrato. Por tanto, la causa invocada por KPMG para resolver el contrato de arrendamiento de servicios que le unía al hoy demandante sr. Justiniano es el grave incumplimiento por este de sus «principales» obligaciones profesionales asumidas al suscribir ese contrato.

De lo anterior se sigue que, aunque existiera incumplimiento de obligaciones profesionales por el actor, al no haberse invocado por KPMG la existencia de fraude o dolo no es posible entender que el sr. Justiniano quede privado de la compensación al amparo del último párrafo de la cláusula contractual 7.3.

2) El actor defiende en su recurso su derecho a percibir la compensación por extinción de su contrato, de forma principal al amparo de la cláusula 7.4.i) del contrato de arrendamiento de servicios profesionales (al no haber existido incumplimiento por el socio de sus obligaciones profesionales), y subsidiariamente al amparo de la cláusula 7.3 (cuando el socio incumplió esas obligaciones), por no ser aplicable el último párrafo de esta cláusula por no haberse invocado por KPMG en su burofax de 25 de junio de 2014 que el incumplimiento del socio sea «constitutivo de una acción u omisión de naturaleza fraudulenta o dolosa», como establece ese último párrafo.

Defiende asimismo el apelante que KPMG no puede alegar ahora causas de resolución del contrato distintas de las que hizo valer en ese burofax de 25 de junio de 2014, lo que se comparte, al constituir el contenido de ese burofax un acto propio que vincula a KPMG y le impide contradecir posteriormente lo afirmado en el mismo para identificar la causa por la que resuelve el contrato con el hoy demandante.

3) Pero la invocación de la cláusula 7.5 del contrato (por KPMG) no es de una causa resolutoria, sino de una circunstancia posterior a la resolución contractual que condiciona el derecho del socio al cobro de la compensación por terminación del contrato. Esa cláusula 7.5 determina, bajo la rúbrica 'Restricciones', que « el derecho del socio a percibir una compensación en los diferentes supuestos contemplados en esta cláusula 7 [...] quedará condicionado a que el socio suscriba los pertinentes acuerdos restrictivos, incluidos los de no competencia en su caso y los relativos a la prohibición, durante el período de tiempo que en cada momento establezcan las regulaciones externas o internas pertinentes, de aceptar puesto de dirección o administración en una compañía » que haya sido auditada por KPMG. Esta cláusula condiciona, por tanto, el derecho del socio a la percepción de la retribución por extinción del contrato a que suscriba con la sociedad esos acuerdos restrictivos; no es que esta cláusula 7.5 sea la causa de resolución del contrato, sino la razón por la que se niega el derecho del actor a la percepción de esa compensación, en cuanto que constituye una condición suspensiva no cumplida.

El actor apelante sr. Justiniano alega la nulidad de pleno derecho de esta cláusula 7.5 por contravenir el artículo 1256 del Código civil ; señala que no está determinado el alcance de los acuerdos restrictivos, ni su duración; tampoco su contenido (se pregunta si podría exigir KPMG que no ejerciera como abogado o que no compita con los mismos clientes), lo que podría permitir a KPMG imponer condiciones no queridas por el socio, quien de no firmar tales acuerdos perdería el derecho a la compensación.

No se comparte esta alegación . La cláusula en cuestión supone que tras la salida del socio de KPMG se han de imponer a aquel determinadas restricciones en cuanto a no competencia y prohibición de ocupar cargo directivo en compañía auditada por KPMG. El plazo y los requisitos exactos deben ser objeto de negociación, y es cierto que el socio se encuentra en una posición más débil que la sociedad, dado que la firma de esos acuerdos condiciona su derecho a recibir la compensación; es claro que, en caso de discrepancia, la razonabilidad y justificación de las pretendidas restricciones quedarán sometidas al criterio judicial, en caso de que pretenda negarse al socio saliente derecho a compensación por no avenirse a esas restricciones. Pero no por ello la cláusula es nula de pleno derecho. No supone la infracción de ninguna norma imperativa o prohibitiva ( artículo 6.3 del Código civil ); tampoco supone confiar a KPMG la determinación de las restricciones, ya que deben ser objeto de un pacto, se reitera que en último término sometido a su revisión judicial. Tal pacto no ha sido suscrito, y el actor pretende eludirlo, al haber reclamado en su demanda el pago de la compensación sin haber suscrito los reiterados acuerdos restrictivos.

Al rechazarse la nulidad de la cláusula 7.5 y ser la misma exigible, debe concluirse que no puede pretender el demandante exigir el pago de la compensación prevista en esa cláusula séptima (ya sea en el punto 7.4 o en el 7.3) sin someterse a la condición referida de suscribir los pactos restrictivos con KPMG. De ahí que proceda rechazar la reclamación de 1.941.333 euros, desestimando en tal aspecto el recurso.



CUARTO .- Otros dos conceptos son objeto de reclamación en la demanda, ahora reiterados en el recurso.

I) El primero es la reclamación de 16.135 euros en concepto de 'descanso retribuido' al amparo de la cláusula octava del contrato. Nada dice al respecto la sentencia de instancia. Según el apelante, KPMG nada manifestó sobre este aspecto, mientras que dicha entidad apelada ha aducido en su oposición al recurso que la cantidad reclamada por este concepto ya está pagada al haber abonado al actor una cantidad superior, 17.194,08 euros, como consta en el documento 12 de la demanda; y añade KPMG que así lo reconoció en su contestación, en la pág. 19 in fine , y lo ratificó en su informe, al final.

No es cierto que KPMG haya alegado que ya pagó la suma reclamada por 'descanso retribuido'. Nada dice en su contestación a la demanda al respecto. Solo se advierte la afirmación, al principio de la página 20 de su contestación, que admite « el envío del burofax de noviembre acompañado como documento nº 12 de la demanda relativo al abono de saldos, intereses y gastos ». Pero no opone el pago. Ese documento 12 es una carta de KPMG al sr. Justiniano , de fecha 14 de noviembre de 2014, que informa de su intención de transferirle 17.194,08 euros, señalando que corresponde « a los saldos, intereses y gastos que, como conceptos corrientes, formaban parte de la relación de servicios por Vd mantenida con KPMG, calculados todos ellos a 25 de junio de 2014 ». Por tanto, ni se alegó el pago ni consta que se haya pagado la cantidad reclamada por descanso retribuido.

Procede estimar el recurso y la demanda en este aspecto.

II) El segundo concepto es la reclamación de 56.592 euros en concepto de parte proporcional de la retribución bruta fija anual que percibía el sr. Justiniano (la denominada peer compensation ). Ninguna duda suscita la procedencia de este concepto ni su cuantía.

En su comunicación de 18 de julio de 2014 (documento 11 de la demanda), KPMG informa al sr.

Justiniano , a través de D. Pedro Enrique , de que esta retribución se fijará cuando sean aprobados los estados financieros de la Firma y que «a su debido tiempo» se le informará de la cantidad que le corresponde percibir. Explícito reconocimiento del derecho al cobro que compete al actor.

El documento 22 de la demanda, carta de 8 de julio de 2016 dirigida por KPMG al abogado del actor, expresamente reconoce que procede abonar al sr. Justiniano 56.592 euros en concepto de peer compensation por el ejercicio 2013/2014. Que entonces se condicionase el pago a la renuncia del sr.

Justiniano a reclamar por otros conceptos es ahora irrelevante a los efectos que interesan, que es la demostración indudable de que el demandante tiene derecho al cobro de la indicada suma. Se estima el recurso y la demanda en cuanto a este importe.

En ambos casos, la cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda ( artículos 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1100 , 1101 y 1108 del Código civil ).



QUINTO .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a las costas de primera instancia, tampoco procede hacer imposición de las mismas, al haberse estimado la demanda parcialmente ( artículo 394.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por D. Justiniano contra la sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid , revocando la misma y acordando en su lugar: 1º. Estimar en parte la demanda presentada por D. Justiniano contra KPMG Abogados, SL, condenando a esta a que pague al actor: 1) La cantidad de DIECISÉIS MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS (16.135 euros) , más el interés legal de la misma desde la fecha de presentación de la demanda. 2) La cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS (56.592 euros) , más el interés legal de la misma desde la fecha de presentación de la demanda.

2º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 336/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.- Madrid, a x cinco de julio de dos mil dieciocho.