Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 47/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00314/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
Modelo: S40010
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0002872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000554 /2016
Recurrente: Carlos María
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA
Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA 314/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento DE GUARDA
Y CUSTODIA DE HIJO NO MATRIMONIAL Nº 554/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca,
Rollo de Sala Nº 47/17 ; han sido partes en este recurso: como parte apelante DON Carlos María

representado por la Procuradora Doña María Ángeles Vázquez Lucena y bajo la dirección del letrado Don
Fernando Javier López Álvarez y como apelada DOÑA Piedad ; y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de noviembre de 2016, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda de guarda y alimentos presentada por la Procuradora Dª. María Ángeles Vázquez Lucena en nombre y representación de D. Carlos María contra Dª. Piedad y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes: 1) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Amalia con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que acuerden los progenitores y en caso de desacuerdo los meses de Julio y Agosto en verano y desde el 26 de Diciembre al 10 de Enero en Navidad.

2) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de la menor la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150), mensuales pagaderos de forma anticipada en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

3) Los gastos extraordinarios de la menor que no esté cubierto por el sistema público de sanidad o salud serán abonados por los progenitores al 50% siempre que sean necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

No ha lugar a imponer costas.....'

SEGUNDO. - Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María Ángeles Vázquez Lucena en nombre y representación de Don Carlos María y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar solicitando que revoque la sentencia en el sentido de que se estime la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores, se atribuya la guarda y custodia de ésta al padre que la ejercerá en España, se establezca la prohibición de la menor de abandonar este país salvo acuerdo expreso entre ambos progenitores o decisión judicial en caso de desacuerdo, se establezca a favor de la madre un régimen de visitas para disfrutar con la menor en la forma que se dice en la demanda, se establezca una pensión alimenticia a favor de la niña y a cargo de la madre en el sentido que se dice en la demanda.

SUBSIDIARI AMENTE acuérdese modificar el fallo en el sentido suficiente para garantizar que el padre pueda estar y ver a su hija estableciéndose que éste podrá estar con su hija en España las vacaciones de navidad, semana santa y verano íntegros con la obligación de la madre de traer a la menor al día siguiente del comienzo de los períodos vacacionales a España al domicilio del padre -para así garantizarse la entrega- y con la obligación del padre de devolver a la niña el último día de las vacaciones y atendiendo al calendario escolar de España -recordar que la niña no tiene edad escolar con lo que la referencia al calendario de España es en orden a evitar temerarios comportamientos de la madre-. Igualmente se establezca la obligación de la madre de facilitar la comunicación diaria de la niña con su padre facilitando de manera expresa un número de teléfono al que poder comunicarse en la forma que el padre entienda más conforme que será con la posibilidad de emplear el audio y el video Todo ello con expresa condena en costas de esta instancia a la contraria Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito donde por las razones que expone en el mismo interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 47/17 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte apelante recurso contra la Sentencia que atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Amalia con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que acuerden los progenitores y en caso de desacuerdo los meses de Julio y Agosto en verano y desde el 26 de Diciembre al 10 de Enero en Navidad.

En relación a la invocación del error en la apreciación de la prueba por parte del Magistrado de Instancia, en relación a determinados extremos fácticos debatidos en el pleito, deviene conveniente recordar, una vez más, la doctrina pacífica y reiterada por esta Audiencia en numerosas sentencias, a tenor de la cual, insistiendo en que dada la especial naturaleza del recurso de apelación se permite al Tribunal ad quem conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, tal y como establece la jurisprudencia del TS ( SSTS 19- 2 [RJ 1991 1511 ] y 19-11-91 [RJ 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]), sin embargo, no es de obviar, en primer lugar, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Y, en segundo lugar, que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.



SEGUNDO.- Expuesta esta doctrina general tenemos que señalar que en la sentencia recurrida se parte de la siguiente situación fáctica, 'Los progenitores se conocieron en Canadá y convivieron allí varios años, pues el actor estaba allí trabajando y la madre residía allí con la abuela materna del menor. Tras el embarazo y nacimiento de la hija se rompió la relación entre los progenitores, pasando la madre a residir con la hija en compañía de la abuela materna y el actor a residir en distinto domicilio. Posteriormente el padre solicitó que se retomasen las relaciones, lo que aceptó la madre y tras un breve plazo la propuso desplazarse juntos a su lugar de origen en España junto con la menor y los abuelos paternos para supuestamente solucionar problemas administrativos que permitiesen su retorno a Canadá para continuar la convivencia. La llegada a España tuvo como consecuencia inmediata la crisis familiar, en el curso de la cual el padre quedó con la custodia de hecho de la menor, debiendo la madre abandonar el domicilio y desplazarse a distinta localidad española ante su falta de arraigo en esta zona, mientras se solucionase la grave problemática generada, con la intención no ocultada de volver a Canadá si se le otorgase la custodia'.

El recurrente en su escrito realiza una interpretación de las vicisitudes ocurridas entre las partes favorables a sus intenciones, pero en ningún momento pone de relieve que las deducciones obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Tenemos que señalar que está acreditado por la diversa prueba practicada en autos que la menor nació en Canadá y es allí donde ha permanecido la mayor parte de su vida, que reside allí también la madre de Doña Piedad , y que por tanto se puede considerar que en ningún momento hubo intención de residir permanentemente en España, por lo que no se puede considerar que la decisión de la madre de volver a Canadá no tenga sentido, u obedezca a la intención exclusiva de perjudicar a su progenitor, máxime cuando Don Carlos María ha reconocido en el acto de la vista, que efectivamente ambos han vivido separado en Canadá y que como expone en el acto de la vista venían con intención de volver a Canadá una vez que se arreglaran los papeles (min 21:32).

Partiendo por tanto de la situación de conflictividad existente entre los progenitores, del hecho como se ha señalado indiscutido que la menor nació en Canadá, país donde retorno la madre es necesario para atribuir la guarda y custodia de la menor tener en cuenta como criterio principal el interés superior de la misma, pues el sistema está concebido en el art. 92 C.Civil , como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 11-marzo-2010 , 7-julio-2011 , 21-febrero-2011 , 10- enero-2012 y 29- abril-2013 , entre otras...) Tanto desde el derecho interno art. 24 y 124 de la Constitución Española , como desde el Derecho Internacional, convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas 20-Noviembre-1989 y ratificado por España 30-Noviembre-1990, en cuyo articulado parte del principio de que todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño y en concreto en lo que se refiere a las relaciones paterno-filiales, en el art. 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y desarrollo del niño, desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño' declarando por su parte Art. 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando la separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 enero de Protección del Menor , de modificación parcial del Código Civil y L.E.Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primaria el interés superior de los menores, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y en esta línea tanto de derecho interno y derecho internacional que preside la actuación judicial de 'favor filii' la decisión del juez de la instancia es absolutamente respetuosa no solo con el derecho sustantivo sino con dicho principio ' Es el interés del menor el que prima, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado ... STS 20- octubre-2014 .

En consecuencia teniendo en cuenta todas estas circunstancias, y la normativa referida se considera correcta la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, a ser la persona esta con lo que ha convivido la mayor parte de vida, y como se ha señalado residen en Canadá, lugar de su nacimiento y donde como consta por la prueba practicada a lo largo de los diversos procedimientos a que ha dado lugar la situación de los progenitores donde tienen su vida asentada, en un país moderno y con todas las garantías legales por lo que no se considera que Juzgador haya incurrido en error en esta atribución. Elemento de prueba de que la madre está perfectamente integrada en la Sociedad Canadiense y que es perfectamente cono cocedora de todos los derechos que le atribuye la mima, es que Doña Piedad ha interpuesto ante las autoridades de dicho un procedimiento para regular la situación de la niña con los progenitores, habiendo sido citado Don Carlos María por las autoridades canadiense tal como ha reconocido el mismo en el acto de la vista.

Esta atribución en ningún momento significa que Don Carlos María no está capacitado para ejercer la guarda y custodia de la menor, pero la situación de hecho existente entre las partes, al vivir ambos en continente diferentes, hace necesario atribuir la guarda a uno de los progenitores y por todas las razones que se han expuesto se considera que debe atribuirse a la progenitora. Máxime cuando la progenitora no ha hecho sino volver al país donde residía habitualmente y cuando antes de volver a España, según la propia declaración del actor en el acto de la vista, ambos residían por separado Piedad se fue a vivir con su madre y Carlos María con sus progenitores, residiendo la niña con Piedad . Que la madre desde que nació la niña era quien la cuidaba mientras él trabajaba (min 21:01) En relación a las alegaciones respecto a la vulneración de la valoración de la prueba, la mima no puede prosperar porque precisamente no se puede considerar que en este procedimiento no se haya practicado prueba suficiente cuando además no podemos circunscribirnos únicamente a este procedimiento sino a todos los que se han desarrollado entre ambos progenitores. Nos encontramos que han existido entre ambos denuncia por sustracción de menores que promovió doña Piedad , que no fue acogida, medidas provisionales, 661/16, que dio lugar a Auto 225/16 de 20 abril de 2016, demanda despachando ejecución, por lo que el Magistrado ha tenido un perfecto conocimiento de todas las vicisitudes del procedimiento por lo que no se puede considerar que en ningún momento se haya producido un defecto en la valoración de la prueba. Por otra parte, en relación con la prueba solicitada ya fue desestimado por autos previos de esta Audiencia por las razones expuestas en los mismos y solamente reiterar que en este supuesto no se ha puesto en duda la capacidad de Don Carlos María para ejercer la guarda y custodia de la menor, sino que la atribución de la guarda a la progenitora se fundamenta en los extremos expuestos por el Magistrados de Instancia y los señalados en la presente resolución.

La alegación respecto a la vulneración del derecho sustantivo alegado no puede prosperar porque se limita a la mera enumeración de normas legales y reiteración de los argumentos ya expuestos en los recursos anteriores.



TERCERO.- Se solicita por el progenitor con carácter subsidiario que se modifique el fallo para garantizar que el padre pueda estar y ver a su hija estableciéndose que éste podrá estar con su hija en España las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano íntegros con la obligación de la madre de traer a la menor al día siguiente del comienzo de los períodos vacacionales a España, sin embargo es de señalar que no se considera necesaria la modificación del fallo en este sentido ya que la Sentencia en ningún momento impide que la permanencia de la menor con el progenitor sea en España, lo que por otra parte su estancia en España deriva del propio contenido de la sentencia y de la atribución al progenitor de los meses de julio y agosto y vacaciones de Navidad, por lo que la permanencia de la menor en España durante este periodo de tiempo se considera que será enriquecedora para la niña al permitirla no solo estar en compañía de su padre en su lugar de residencia sino que facilitara el contacto con el resto de su familia paterna lo que evidentemente redundara en su beneficio.

Cuestión diferente es que si el progenitor desea disfrutar de esos periodos en España y Doña Piedad se opone el mismo para alcanzar la efectividad de esta resolución debería solicitar el reconocimiento por parte de las autoridades canadienses de la eficacia y vigencia de la resolución judicial española que establece el régimen de visitas, sin perjuicio de las posibles responsabilidades en que la progenitora podría incurrir.

Por todo lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación, no conlleva imposición de las costas causadas en esta alzada, en atención a la naturaleza de la pretensión deducida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por Procuradora Doña María Ángeles Vázquez Lucena en nombre y representación de DON Carlos María contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, confirmándola en todos sus extremos. No procede hacer imposición de costas de esta Instancia Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.