Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 717/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120168205039
Recurso de apelación 717/2017 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1052/2016
Parte recurrente/Impugnante: Berta , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Jordi Garrido Mata; Mª Antonia Ferrer Martínez
Abogado/a: MATÍAS VIVES MARCH, MONINA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 314/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona ha conocido en la segunda instancia de la
jurisdicción civil el rollo de apelación núm. 717/2017 dimanante del procedimiento de juicio ordinario núm.
1052/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona, en el que han intervenido: como parte
demandante-apelante Dª. Berta , representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Jordi Garrido Mata
y asistida por el Sr. Letrado D. Matías Vives March; y como parte demandada-impugnante la sociedad de
capital 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' (BBVA), representada por la Sra. Procuradora de los
Tribunales Dª. María-Antonia Ferrer Martínez y asistida por la Sra. Letrada Dª. Mónica del Collado Picó.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona dictó la sentencia núm. 160/2017, de 17 de julio, cuyos antecedentes de hecho no se aceptan y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Jordi Garrido Mata en nombre de Berta contra la entidad bancaria BBVA SA, y consecuentemente, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación procesal de la demandante Dª. Berta interpuso recurso de apelación, del que, una vez fue admitido a trámite, se dio traslado a la sociedad demandada 'BBVA', que se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia apelada.



TERCERO.- La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de veintiséis de junio de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas: LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

(S)STS, sentencia(s) del Tribunal Supremo.

(S)SAP, sentencia(s) de Audiencia(s) Provincial(es).

Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Roberto Niño Estébanez, que expresa el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la segunda instancia. Vigencia de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora.

Constituye el objeto de la segunda instancia, sometido a la consideración de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto por la demandante, al que se ha opuesto la sociedad demandada; y la impugnación deducida por ésta, a la que se ha opuesto la parte actora.

La sentencia de instancia, aunque rechaza el argumento de la extinción de la acción por razón de caducidad opuesto por la parte demandada en su escrito de contestación, desestima íntegramente las pretensiones materiales deducidas en la demanda. En ésta, en síntesis, la demandante ha ejercitado una acción de nulidad, por error-vicio del consentimiento, respecto de la adquisición efectuada por la difunta progenitora de la demandante, Dª. Palmira , de deuda subordinada de la entidad demandada, en los años 2.004 y 2.007, por importe, respectivamente, de 36.000 y 42.000 euros. Aceptada la herencia por la actora, que heredó de su progenitora 31.500 euros, se procedió al canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de la compañía demandada en fecha de 19 de junio de 2013.

La Sala acepta los razonamientos de la sentencia de instancia sólo en cuanto no se opongan a los de la presente sentencia.

Así las cosas, el orden lógico que ha de presidir la formación de toda resolución judicial exige que analicemos en primer lugar la impugnación deducida en esta alzada por la sociedad demandada, que se circunscribe a la extinción de la acción de nulidad ejercitada de contrario por razón de caducidad, toda vez que la estimación de este argumento haría innecesario analizar los motivos del recurso de apelación interpuesto por la actora. La sociedad demandada reitera en esta alzada los mismos argumentos que expuso en la instancia para sostener la caducidad de la acción ejercitada de contrario. En este punto la Sala comparte sustancialmente la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, que rechaza el argumento de la caducidad de la acción. Todas las dudas que se han suscitado durante los últimos años sobre esta materia han sido definitivas resueltas por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , mediante el criterio fijado en su sentencia 89/2018, de 19 de febrero , consolidado en la posterior sentencia 202/2018, de 10 de abril . Con dicha doctrina se resuelve un amplio debate doctrinal y jurisprudencial y permite ampliar de forma considerable el plazo de reclamación de todos los contratos complejos de tracto sucesivo, que en el caso de los contratos de adquisición de deuda u obligaciones subordinadas permite concluir que habrá que estar cuanto menos a la fecha de venta o canje obligatorio de las obligaciones, lo que hace que la impugnación de la sociedad demandada en el presente asunto deba ser desestimada (vid. la reciente SAP Lleida, Secc. 2ª, núm. 190/2018, de 26 de abril, FJ 2º in fine, recurso núm. 65/2017 ; en el que fue parte demandada la sociedad demandada en el presente pleito, cuyo recurso de apelación fue íntegramente desestimado). El canje obligatorio tuvo lugar en fecha de 19 de junio de 2013, según es de ver en el documento núm. 9 de la demanda, cuya autenticidad no ha sido impugnada por la sociedad demandada durante el devenir rituario de la causa y hace prueba plena en este juicio en los términos de los artículos 319.1 y 326.1 LEC . Habida cuenta que la demanda fue interpuesta en fecha de 2 de noviembre de 2.016, no se ha producido la extinción de la acción de nulidad ejercitada por la parte demandante por razón de caducidad.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala. La nulidad del contrato por error vicio del consentimiento Desestimada la impugnación de la sociedad demandada, procede analizar a continuación los motivos del recurso de apelación de la parte actora, que se exponen en dos alegaciones que llevan por rúbrica -traducimos textualmente-: 'La sentencia recurrida hace caso omiso del desequilibrio existente entre las partes contratantes en el momento de valorar las pruebas aportadas'; 'La sentencia no dice nada sobre la inducción a error en el consentimiento derivado del incumplimiento de la (...) Ley 24/1998, de 28 de julio'; y 'Error en la apreciación de la prueba testifical. Existencia de error relevante, excusable y que era causa del consentimiento'. Bajo estas tres rúbricas la apelante denuncia que los empleados de la entidad demandada no proporcionaron a su difunta progenitora información suficiente y comprensible sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero que adquiría. Los motivos del recurso de apelación deben tener acogida favorable.

Como señala la sociedad demandada, en las fechas en que tuvieron lugar las dos adquisiciones de obligaciones subordinadas que nos ocupan, en 2.004 y 2.007, no estaba aún en vigor la normativa 'MiFID'.

Fue precisamente este escenario 'pre-MiFID' el que analizó la citada STS (Pleno) 89/2018, de 19 de febrero , de la que reproduciremos parcialmente, por su preclaridad, su fundamento jurídico cuarto: '(...) Esta Sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión (...) por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.

En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial (...) (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ).

De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente: 1.- Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora. En este sentido, la (...) sentencia, 10/2017, de 13 de enero , reitera que la normativa pre-MiFID «ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos (...).

2.- Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando: a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error (...). La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero , declara al respecto: «[l]a entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información». A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error. La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto: «No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.

Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos. Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , razona: «Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato (...), la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). (...) d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 : «No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (...).

A modo de resumen podemos concluir que: a) La falta de información hace presumir el error ( STS 10/2017, de 13 de enero ).

b) La obligación de informar es activa no de mera disponibilidad ( STS 10/2017, de 13 de enero ).

c) El contenido de la documentación contractual no es suficiente ( SSTS 727/2016, de 19 de diciembre y 2/2017, de 10 de enero ).

d) Las menciones predispuestas o advertencias genéricas no dan por cumplidas las obligaciones del banco ( STS 595/2016, de 5 de octubre ).

e) Para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados ( STS 10/2017, de 13 de enero ).

f) El error contractual no se convalida por la adquisición sucesiva de varios productos ( STS 243/2017, de 20 de abril , sobre la 'voluntad cumplidora', STS 203/2016, de 19 de julio , sobre que la percepción de liquidaciones positivas, cancelación anticipada, pago de liquidaciones negativas, ni encadenamiento de contratos tienen capacidad confirmatoria. STS 691/2016, de 23 de noviembre sobre el cliente que cumple para evitar una resolución).

La doctrina expuesta es suficiente para fundamentar nuestro juicio de inferencia. La sentencia de instancia parece no haber tomado en consideración la moderna doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre esta materia, que necesariamente debía ser conocida por el Juzgado a quo dada la fecha en que se dictó aquélla (17 de julio de 2017). La sentencia apelada concluye que la difunta progenitora de la actora no incurrió en vicio invalidante del consentimiento contractual y llega a dicha conclusión, en esencia, basándose en el interrogatorio de la testigo Dª. Casilda y en la asunción del argumento de descargo de la sociedad demandada conforme al cual, una vez efectuado el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad demandada en el año 2013, la actora procedió a la venta voluntaria de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por un importe de 4.871, 75 euros. La sentencia apelada contiene un su fundamento jurídico tercero una motivación estereotipada que no sólo no aplica las normas jurídicas pertinentes y la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, sino que carece de una motivación específica sobre el asunto que nos ocupa, al que dedica exiguamente los párrafos cuatro, cinco, seis y once del fundamento jurídico tercero. Esta motivación, por inadecuada e insuficiente, es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente del derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho (vid. por todas STC 102/1.984, de 12 de noviembre ) . En el caso presente incumbía a la sociedad demandada acreditar que cumplió debidamente su obligación de informar activa, eficaz y completamente a la difunta progenitora de la actora, Dª. Palmira , acerca de la naturaleza, características y riesgos asociados a la adquisición de un producto financiero complejo como era la deuda subordinada. Debemos tener en cuenta que la Sra. Palmira , nacida en fecha de NUM000 de 1.921, tenía 83 y 86 años, respectivamente, en los años 2.004 y 2.007, cuando efectuó las dos adquisiciones de las obligaciones subordinadas litigiosas; ostentaba la condición legal de consumidora ( rectius: usuaria minorista de servicios bancarios), carecía de conocimientos especializados sobre este tipo de productos financieros, en concreto, carecía de capacitación y experiencia en relación con la adquisición de deuda subordinada y desconocía a qué tenía que atender para conocer cómo funcionaba el producto y los riesgos que asumía. A ello debe añadirse el dato objetivo del notable importe de las dos adquisiciones, de 36.000 y 42.000 euros.

Incumbía igualmente a la sociedad demandada acreditar que a la Sra. Palmira , a ella de forma específica, se le proporcionó información suficiente y adecuada sobre la idoneidad y conveniencia de adquirir tales productos.

Este deber de información debió ser reforzado dado el perfil de la adquirente, cliente minorista, persona física de edad avanzada y con estudios básicos; pues ni siquiera cuando la parte adquirente es una sociedad capitalista, la práctica del test de conveniencia y la firma del documento predispuesto sobre el resultado 'no conveniente' del test, eximen a la entidad bancaria del exacto cumplimiento del deber de información en la contratación de productos financieros complejos ( STS, Sala 1ª, núm. 222/2018, de 17 de abril ) .

Las obligaciones subordinadas son valores de renta fija que sufren una postergación en el rango de prelación de créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito esté recogido en escritura pública anterior a la emisión. No tienen garantía alguna del Fondo de Garantía de Depósitos y son productos financieros de los denominados 'productos híbridos' de capital que cotizan en el mercado secundario y oficial 'AIAF'. Son productos de capital que tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada: se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y los intereses. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de estas obligaciones subordinadas, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro.

La Directiva 2004/39, de 21 abril, incluye un listado de productos complejos y también dispone una clasificación de los clientes. En estas indicaciones se basa la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo para calificar los productos financieros en 'complejos' entre los que ha incluido esta clase de obligaciones por el riesgo que comportan: no aptos para clientes minoristas. Concretamente la STS, Sala 1ª, 102/2016, de 25 febrero , que contempla, a efectos de la nulidad de la contratación, diversos productos financieros. Considera las obligaciones subordinadas como un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas de capital invertido y de los intereses; lo que tiene importancia a efectos del deber de información.

La citada Directiva también impone una clasificación de los clientes como minoristas (no pueden ser considerados profesionales y necesitan mayor grado de protección en relación a los productos y servicios de inversión contratados) y profesionales (tiene experiencia y conocimientos necesarios para tomar decisiones de inversión y valorar los riesgos que conlleva).

Pues bien, la sentencia de instancia no ha valorado con acierto ninguna de las circunstancias que acabamos de exponer ni ha tomado en consideración la condición de cliente minorista de la difunta progenitora de la demandante; en particular no acierta al valorar la fuerza probatoria del interrogatorio de la testigo Dª. Casilda , empleada de la entidad demandada, entre otros motivos porque es consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la que califica a este tipo de interrogatorios como prueba insuficiente, y no existe ningún otro medio prueba de que la entidad bancaria informara a Dª. Palmira de las características y riesgos de las obligaciones subordinadas que ésta adquiría. La Sra. Casilda manifestó en el plenario, entre otros extremos y por lo que aquí interesa, que no recordaba haber ofrecido a la Sra.

Palmira la adquisición de las obligaciones subordinadas; sí que precisó que recordaba que la Sra. Palmira no había adquirido productos financieros complejos con anterioridad; asimismo explicó, pero siempre de forma genérica y en abstracto, sin referirse específicamente al caso presente -y por lo tanto sin ninguna fuerza probatoria-, que: la sucursal en la que trabajaba era una oficina pequeña, en algunos casos se aconsejaba en el despacho de dirección y en otras ocasiones funcionaba el 'boca a boca'; se explicaba el tipo de producto con palabras sencillas; no recordaba si explicó o no a Dª. Palmira que podía perder toda su inversión (min. 11:32:48); y que en aquella fecha no se hacía una evaluación previa del perfil del adquirente de este tipo de productos (min. 11:33:29). Por su parte, el interrogatorio del testigo D. Amador , empleado de la parte demandada y propuesto por ésta, carece de aptitud objetiva para el esclarecimiento de los hechos controvertidos dado el desconocimiento que sobre éstos manifestó dicho testigo, que declaró no conocer a la Sra. Palmira .

En conclusión, la entidad demandada no ha probado que cumpliera su obligación de informar debidamente a la Sra. Palmira , obligación que ya existía en la normativa 'pre-MiFID' aplicable en los años 2.004 y 2.007. La sociedad demandada no ha acreditado que proporcionara a Dª. Palmira la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que se venían contratando hasta esos momentos por la Sra. Palmira . De la falta de prueba sobre la información adecuada deriva la conclusión de que el consentimiento estaba viciado por error al no conocer los riesgos del producto contratado. Existe un incumplimiento de los deberes de información y diligencia exigibles a una entidad que presta servicios de inversión, por lo que debe declararse la nulidad de la contratación ex artículos 1.300 y 1.265 CC , como se han encargado de señalar las SSTS, Sala 1ª, de 20 enero de 2014 y de 7 y 8 de julio de 2014 , además las ya citadas.

Los efectos de la nulidad de la adquisición de productos financieros han sido precisados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias. Concretamente en la STS 716/2016 de 30 noviembre dijo 'los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver las cosa con sus frutos y el precio con sus intereses' concluyendo que 'los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción'.

Lo que aquí se reclama, además de la nulidad y devolución de la inversión, es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y este perjuicio lo concreta en la diferencia entre el precio pagado por las obligaciones y el valor que puedan tener las acciones de la demandada que le fueron adjudicadas en el canje obligatorio de 2013. Sin embargo no es este el efecto procedente a consecuencia de la nulidad sino el previsto en el artículo 1.303 CC de restitución recíproca de ambas prestaciones, compensando con la restitución por la actora de los rendimientos percibidos con sus intereses que es la consecuencia del efecto restitutorio derivado de la nulidad; consecuencia aplicable de oficio por imperativo del precepto según ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo entre ella, la precitada STS 716/2016 .

Lo que venimos de exponer conlleva la estimación de la demanda sobre la devolución de la cantidad invertida pero con el efecto restitutorio expuesto, con aplicación a ambas partes de intereses: el interés legal responde a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC , desde la suscripción de las obligaciones y desde la percepción de cada rendimiento.



TERCERO.- Costas procesales de segunda instancia y depósito.

La estimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales derivadas del mismo no se impongan a ninguno de los litigantes, así como la devolución a la parte apelante del depósito que en su caso haya constituido para interponer el recurso de apelación ( art. 398 LEC y DA 15ª LOPJ ).

La desestimación de la impugnación deducida en esta alzada por la parte demandada determina que se impongan a ésta las costas procesales derivadas de la impugnación, así como la pérdida definitiva del depósito en su caso constituido para formular la impugnación, al que se dará el destino legalmente previsto ( art. 398 LEC y DA 15ª LOPJ ).

Fallo

LA SALAestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª. Berta y desestima la impugnación formulada por la representación procesal de la demandada 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA)', que en ambos casos se había deducido contra la sentencia núm. 160/2017, de 17 de julio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona , que revocamos íntegramente y dejamos sin efecto jurídico alguno, y en su lugar, declaramos la nulidad de las dos adquisiciones de las obligaciones subordinadas referidas en la demanda, condenamos a la parte demandada a restituir a la parte actora el capital total invertido más los intereses legales desde cada una de las adquisiciones, debiendo asimismo la parte actora devolver a la demandada el importe de la venta de las obligaciones subordinadas obtenidas por el canje al Fondo de Garantía de Depósitos y todos los rendimientos brutos cobrados más sus intereses legales desde las fechas de su percepción.

Las costas procesales del recurso de apelación no se imponen a ninguno de los litigantes. Devuélvase a la parte apelante del depósito que en su caso haya constituido para interponer el recurso de apelación.

Las costas procesales derivadas de la impugnación se imponen expresamente a la parte demandada- impugnante y se acuerda la pérdida definitiva del depósito en su caso constituido para formular la impugnación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en este procedimiento, haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.