Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 398/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 TOLEDO
SENTENCIA: 00314/2018
Rollo Núm. ............. 398/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm 4 de DIRECCION000
Divorcio Contencioso Núm.......... 162/17.-
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 398 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio divorcio contencioso núm.
162/17 , en el que han actuado, como apelante Indalecio , representado por el Procurador de los Tribunales
Sra. Nélida Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Ricardo Serrano Calleja; y como apelada Dª Regina
, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando María Vaquero Delgado y defendido por el
Letrado Sr. María de León Hernández.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 19 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' ESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora Dª. ANGELES GONZALEZ LOPEZ en nombre y representación de Dª. Regina frente aDON Indalecio , representado por la Procuradora Dª. INMACULADA LOPEZ GONZALEZ y, en consecuencia, declarar la DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, del matrimonio formado DON Indalecio y Dª. Regina con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Las consecuencias derivadas de dicha disolución serán las siguientes, 1) La patria potestad y la guarda y custodia sobre el hijo menor común, Indalecio , serán compartidas por ambos progenitores, siguiendo, respecto de la guarda y custodia, el siguiente régimen: El menor estará una semana en compañía de cada progenitor de forma sucesiva, conviviendo con cada uno durante dicho tiempoen el domicilio familiar, desde el domingo a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo siguiente. Durante los períodos vacacionales de Navidad y verano, el régimen de guarda semanal queda en suspenso y se establece el siguiente régimen: *) Vacaciones de Navidad.- Se dividirá este período en dos mitades: el primer período irá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo período irá desde el 30 de diciembre a las 20 horas al día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas. A falta de acuerdo, corresponderá al padre el primer período en los años pares y a la madre en los impares. *) Vacaciones de verano.-Las vacaciones estarándivididas por quincenas, siendo la primera del 1 de julio a las 10 horas al día 15 de julio a las 20 horas, y la segunda del 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas, dividiéndose agosto de las misma manera. El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo dos de esos períodos y la madre los otros dos. Corresponderá al padre las primeras quincenas en los años pares y a la madre en los impares a falta de acuerdo. Durante la Semana Santa, el régimen será el ordinario (como si se tratara de días lectivos) dada la escasa duración del período vacacional y la variación que experimenta en fechas de año en año. El progenitor que en cada momento tenga al menor consigo deberá facilitar al otro la comunicación con el mismo, telefónica,epistolar o telemática, debiendo mantenerse en todo momento recíprocamente informados del lugar en que se halla y de cualquier circunstancia relevante que afecte al menor.

2) Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor del menor Segundo , con cargo a D. Indalecio , la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) mensuales. Está cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª. Regina y se revalorizará anualmente conforme a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolució judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 al menor Indalecio , que lo disfrutará con el progenitor que en cada momento tenga su custodia. En cuando a los gastos de la vivienda, tal y como establece la mayoría de las Audiencias Provinciales, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución, siendo ambos copropietarios, se deben satisfacer por mitad. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas dedevengo anual corren a cargo de ambos cónyuges al ser los dos beneficiarios del uso de la vivienda.

4) Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª. Regina , con cargo a D. Indalecio , la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) mensuales. Está cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª. Regina y se revalorizará anualmente conforme a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Indalecio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandado y se impugna por la demandante la sentencia de divorcio dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000 , alegando como motivo de recurso ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.

El apelante aduce error en la apreciación de la prueba en relación a los pronunciamientos sobre guarda y custodia del hijo menor de edad, Segundo , de 16 años, y en la atribución de la vivienda familiar, así como en la pensión de alimentos y en la pensión compensatoria.

La demandante impugna la sentencia por error en la apreciación de la prueba respecto al régimen de guarda y custodia del hijo menor, Segundo , régimen de visitas y pensión de alimentos, así como respecto a la pensión compensatoria.



SEGUNDO: Recurso del demandado apelante.

La sentencia decreta, a falta de acuerdo de los cónyuges, la custodia compartida de menor Segundo .

El motivo por el que el apelante recurre este pronunciamiento es porque la Juez a quo no ha tenido en cuenta que la madre, abandonó el domicilio familiar, de manera definitiva, en Septiembre 2016 (antes, en Septiembre 2016 ya había hecho un amago de abandono del domicilio, regresando al mismo en Noviembre de 2015), lo que evidencia una desatención para el cuidado de los hijos ( Segundo tiene una hermana que a fecha de la ruptura ya era mayor de edad, Virginia ,, de 24 años a la fecha de presentación de la demanda -2017-), lo que debe interpretarse como incumplimiento de deberes materno-filiales y por tanto, actitud merecedora de sanción.

La demandante siempre sostuvo que la salida del domicilio familiar estuvo motivada por la situación insostenible de vida en común con su marido yéndose a casa de su madre hasta presenta la demanda, pero que este hecho no le impidió seguir ocupándose e interesándose por su hijo.

La Juez a quo, en interés del menor, dadas las circunstancias que concurren en el presente caso, edad del menor, relación con sus progenitores, residencia de los padres en la misma localidad ( DIRECCION000 ), la inexistencia de relaciones que por su conflictividad hagan imposible la custodia compartida, decreta ésta en aplicación de la Jurisprudencia en situaciones similares con cita de la STS 29 Abril 2013.

Y en efecto, dicha Jurisprudencia establece que, siempre que no sea posible y en tanto que lo sea, el régimen normal debe ser la custodia compartida porque es la que más beneficia a los menores y más satisface sus intereses.

En el presente caso, no hay motivo alguno que impida la custodia compartida. Ni el menor se opone a ello, ni las circunstancias de lugar y relacion personal de los padres proscriben la medida..

Segundo , al igual que su hermana, Virginia , nacieron y vivieron en un futuro estable, hasta la separación. Fueron cuidados por sus padres, aunque en esa distribución de papeles en los que la madre permanece en casa y el padre trabaja, pero, efectivamente recibieron de ambos progenitores el cariño y atención que ahora ellos les tributan recíprocamente. Es decir, no hay motivos personales para considerar que la custodia compartida sea una rémora para el desarrollo físico- psíquico de Segundo , antes al contrario, la sensación de doble atención y protección, de educación y cariño parterno, se prolonga y estabiliza el desarrollo del menor, perpetuando su sentido de tener por igual padre y madre, lo que sin duda redundará en beneficio de su formación.

El mensaje que el apelante transmite en 'su recurso, sancionen a mi ex esposa porque abandonó el domicilio un año antes de presentar la demanda', no fue compartido por la Juez a quo y no es compartido por este Tribunal. Cuando las relaciones personales se hace insostenibles e inaguantables por los conyuges o para alguno de ellos, la medida de abandonar el domicilio no es más que un alejamiento del lecho, mesa y habitación, que no implica necesariamente abandono del hogar entendido como pretende el recurrente, y más en este caso, en que la madre se marcha al domicilio de su madre a cuatrocientos metros del domicilio familiar, sin dejar de prestar atención y cuidado a los hijos, como ponen de manifiesto el deseo de Segundo de seguir bajo la guarda y custodia de los dos, lo que significa que Segundo nunca se consideró abandonado por su madre.

Recurso de la impugnante.

La custodia compartida por la Juez a quo tampoco es del agrado de la demandante, que impugna el procedimiento alegando también error en el apreciación de la prueba, basando el motivo en su larga trayectoria como criadora, cuidadora y educadora de los hijos (en este caso, de Segundo ) durante los años que duró el matrimonio, es decir, hasta que el menor cumplió los 16 años, para lo que nos ocupa, porque el matrimonio en sí, se contrajo en 1992, esto es, 25 años antes.

El motivo tampoco puede ser estimado.

Ya hemos dicho, que en el presente caso, hubo, como en tantos otros, el reparto de papeles, muy habitual en otras épocas, por el que el hombre trabajaba fuera de la casa y la mujer lo hacia en casa, pero eso no significa que, en relacion a los hijos, sus papeles no se mezclaran.

No hay ninguna prueba de que el demandado haya sido mal padre, ni de que no haya cumplido sus obligaciones al respecto, y el convencimiento de que esa así, es la reacción de Segundo respecto a su deseo de convivir con ambos progenitores.

Procede la desestimación de la impugnación de la sentencia en este punto.



TERCERO: Que se recurre por el demandado el pronunciamiento relativo a régimen de visitas y pensión de alimentos para Segundo .

La sentencia señala un régimen de visitas y estancias referidas a las vacaciones de Navidad y Verano e impone a los padres el deber de facilitar la comunicación con su hijo, señalando una pensión de alimentos, a cargo del padre de 150 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios.

La apelación del demandado recurre el pronunciamiento anterior porque parte de la base de que la guarda y custodia compartida se va a revocar.

No siendo así, porque ya hemos desestimado el recurso y la impugnación al respecto, el régimen de estancias y comunicaciones acordado por la Juez nos parece de todo punto razonable y equitativo, por lo que consideramos debe mantenerse, sin perjuicio de los convenios a los que lleguen las partes en el desarrollo del mismo.

La impugnación de la demandante relativos a este punto, también parte de la base de que las custodias compartida va a ser revocada, por lo que, nos remitimos a los dicho anteriormente al respecto al recurso del padre.

Amplia la impugnante el recurso en este punto, reclamando una pensión de alimentos para Segundo , a cargo del padre por importe de 300 euros al mes.

La sentencia señala 150 euros mensuales como alimentos para Segundo atendiendo al desequilibrio de capacidades económicas entre los progenitores. La madre acredita una nómina de 750 euros al mes aproximadamente en un trabajo reciente y cuya estabilidad se pone en entredicho. El padre, como autónomo profesional (es abogado con bufete abierto en la localidad) no ha probado sus ingresos, pero la Juez a quo considera que son superiores a los de la demandada.

" Con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, siguiendo los parámetros anunciados, conviene al caso recordar que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C EDL 1889/1 ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SSTS de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SSTS de 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1633 y 21 de marzo de 1985). Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en autos; cabe decir ya que procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para el hijo menor ( la hija mayor Virginia ya ha entrado en el mercado laboral), porque de lo alegado y probado, la cuantía señalada de 150 euros mensuales a cargo del padre, está dentro del mínimo vital y debe respetarse. Como decíamos, es la presente materia perteneciente al prudente arbitrio judicial, por lo que al no observarse error en la valoración de la prueba y siendo correcto el criterio de proporcionalidad aplicado; procede, se insiste, confirmar este motivo de la cuantía de la pensión de alimentos ." Procede la desestimación del recurso y de la impugnación en este extremo.



CUARTO: Por último, se recurre por el demandado el señalamiento de una pensión compensatoria a favor de la ex esposa, de 250 euros al mes con carácter vitalicio y revisable anualmente conforme al IPC.

El demandado recurre por error en la apreciación de la prueba solicitado que se revoque y se deje sin efecto.

La demandante recurre por el mismo motivo solicitando que la cuantía se eleve entre 450 y 600 euros a criterio del Tribunal.

Entre los motivos que alegan las partes por entender mal valorada la prueba están los de las crisis económicas, necesidad de mantener otra vivienda de alquiler, tiempo dedicado al matrimonio, edad (68 años él y 55 años ella), dificultad de encontrar trabajo dadas las condiciones del mercado laboral.

La Juez a quo considera que se produce una situacion de desequilibrio con el divorcio, en perjuicio de la ex esposa.

Como datos constatables sin duda, tiene la Juzgadora el salario que percibe la ex esposa, de 750 euros mensuales, es un empleo temporal y reciente que ha tenido que buscar tras la ruptura matrimonial, así como que la demandante desde que se casó, dejó su trabajo para cuidar de la casa, del marido y de los hijos, y de esto hace 25 años, y su edad 55 años, así como que cuida de su madre enferma del corazón (Documentos 7-8-9) Del demandante solo se sabe que es Abogado con despacho abierto, dedicado por tanto a su profesión autónoma, y que tiene otro piso en DIRECCION000 donde tiene el despacho profesional.

" La pensión compensatoria, a la que se refiere el art. 97, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio (EDL 1981/2897), sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC .

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades, y atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el derecho a una percepción salarial indefinida. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, y por tanto de posibilidad de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. El que una de las partes no acceda o no quiera acceder al mercado laboral, no debe ser una carga constante para el otro cónyuge. Solo en algunas ocasiones debido a la avanzada edad de la esposa en el momento de la crisis matrimonial, y que a la concepción de una determinada época, la sociedad entendía que la mujer solo debía ser preparada para contraer matrimonio, siendo este su fin y no el laboral, la pensión que la esposa perciba del esposo con carácter indefinido será el único modo de indemnizar el desequilibrio que se produce.

Siguiendo el sentido de este razonamiento ya la Jurisprudencia del TS señaló la posibilidad de fijación temporal en las Sentencias de 10 de febrero ( RJ 2005, 1133 ) y 28 de abril de 2005 ( RJ 2005, 4209) , dictadas en interés casacional. En el mismo sentido positivo se ha manifestado luego el legislador, pues la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414) ( RCL 2005, 1471) , se dio una nueva redacción al art. 97 CC (EDL 1889/1) estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

La jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009, Rec. 1369/2004 (EDJ 2009/165898) ), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o 'una garantía vitalicia de sostenimiento', o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008, Rec. 962/2002 (EDJ 2008/209694) ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura 'en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' ( STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009 (EDJ 2009/245692) )." En el presente supuesto, consideramos que la pensión compensatoria señalada, con carácter vitalicio, es proporcionada al desequilibrio económica que como consecuencia de la ruptura matrimonial sufre la ex esposa, y que dada la edad, dedicación a la familia durante 25 años con renuncia del trabajo anterior al matrimonio (documento de vida laboral) y falta de formación profesional deducida asimismo del documento 3 (vida laboral), le van a permitir en el mejor de los casos una pensión mínima de jubilación, con lo que difícilmente podría subsistir en condiciones dignas.

Procede la desestimación del recurso del demandado.

Asimismo, procede la desestimación de la impugnación de la demandante porque si consideramos proporcionada la pensión compensatoria vitalicia decretada por la Juez a quo, tampoco tenemos argumentos distintos de los considerándos por esta para modificar al alza dicha cuantía.

SEXTA: Que en materia de costas, habiéndose desestimado tanto el recurso como la impugnación, no procede hacer especial imposición de los mismos (398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Indalecio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 19 de Diciembre de 2017, en el procedimiento divorcio Contencioso núm. 162/17, de que dimana este rollo, no procediendo hacer especial imposición de costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año. Claves: 1. (reposición) (25 euros).

2. (revisión resolución secretario) (25 euros).

3. (apelación) (50 euros).

4. (queja) (30 euros).

5. (infracción procesal) (50 euros).

6. (revisión de sentencia) (50 euros).

7. (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.