Sentencia CIVIL Nº 314/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 215/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 215/2019 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 30/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fermín
Procurador/a: Jordi Bassedas Ballus
Abogado/a: Antoni Font Martinez
Parte recurrida: Ramona
Procurador/a: MONICA MURCIA SERRANO
Abogado/a: Sonia Llobet Llort
SENTENCIA Nº 314/2019
Magistradas:
DÑA. MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
Barcelona, 14 de mayo de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº30/2015 seguidos ante el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 por demanda de, D. Fermín representado por el procurador
Sr. Bassedas Ballus asistido por el letrado Sr. Font Martínez contra DÑA. Ramona representada por la
procuradora Sra. Murcia Serrano asistida por la letrada Sra. Llobet Llort con intervención el Ministerio Fiscal,
que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 28/5/2018 y Auto de aclaración de 13/9/2018 y pronuncia la presente resolución en base
a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA . En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 28/5/2018 y auto aclaratorio el 13/9/2018.

La parte dispositiva de la sentencia establece textualmente lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de don Fermín contra doña Ramona acordando en virtud de ello el divorcio de ambos contraído en la localidad de DIRECCION001 , Barcelona, en fecha 30 de octubre de 2004 y la correspondiente disolución del régimen económico matrimonial vigente entre ambos. Como medidas de familia corresponde acordar: 1.- Siendo la patria potestad compartida se establece un sistema de guarda también compartida de ambos progenitores sobre los menores Carmen y Santos estableciéndose el periodo de permanencia de semanas alternas en las que el intercambio se producirá los lunes en el centro escolar, de manera que el progenitor que haya disfrutado de su compañía en la semana anterior los llevará al colegio el lunes por la mañana y el progenitor al que le corresponda esa semana los recogerá en el mismo en cuanto termine las clases de viendo cada uno de ellos, en inflexibles condiciones de igualdad, ejercer en la semana que les corresponde todas y cada una de las obligaciones parentales que como tales progenitores tienen atribuidas.

En relación a las estancias con los menores en los periodos de vacaciones escolares se aprueban e imponen las mismas en el modo y forma que la parte demandante aporta como anexo a la demanda presentada, apartado 3, al que la presente debe remitirse sin necesidad de proceder aquí a una nueva transcripción.

2.- Se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad de DIRECCION000 al Señor Fermín 3.- Se fija que la cantidad que debe ingresarse en la cuenta común sea de 320 € ingresando el señor Fermín el 80% de dicho importe, la cantidad de 256 €, y la señora Ramona el 20% restante, la cantidad de 64 €. Ahora bien, para el caso de que transcurrido un año desde el dictado de la presente resolución, el dinero que haya a fecha de esta sentencia se reduzca más de un 20% derivado del gasto de los menores, en dicho caso el importe total a ingresar en la cuenta será de 400 € ingresando en dicho caso el señor Fermín el 80%, o lo que es lo mismo la cantidad de 320 € y la señora Ramona el 20% restante, o lo que es lo mismo 80 €.

En relación al resto de gastos se va a distinguir: a.- gastos ordinarios a cargo del progenitor que tenga a los menores en su compañía: los gastos de alimentación, los gastos de ocio, gastos de comedor, gastos de ropa y vestimenta.

b.- gastos ordinarios a cargo de la cuenta común: por acuerdo de ambas partes se podrá incluir el gasto de comedor en este concepto, matrícula de los colegios, universidades públicas de los menores, gastos escolares, se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etcétera. Se domiciliarán en la cuenta común no requiriendo de consenso entre los progenitores.

c.- gastos extraordinarios a cargo de la cuenta común: gastos farmacéuticos, gastos médicos no cubiertos por el sistema de seguridad social, colonias organizadas, excursiones, ropa deportiva y deportivas, extraescolares del centro escolar. Para que pueda encargarse en dicha cuenta los gastos de actividades extraescolares o deportivas, colonias, excursiones voluntarias, tratamientos médicos no urgentes, etcétera, será necesario el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial con excepción de los gastos farmacéuticos y médicos no cubiertos por el sistema de seguridad social que no requerirá consenso.

Si alguno de los progenitores decide que sus hijos realicen alguna actividad extraescolar o deportiva, colonias, excursiones, etcétera, y no tiene el consentimiento del otro o autorización judicial, será a su costa el gasto que originen. Las actividades, colonias, guarderías que se realizan durante el verano serán satisfechas por el progenitor que tenga en ese momento la guarda, sin perjuicio de pactar de mutuo acuerdo que se carguen en la cuenta común.

4.- Se impone a don Fermín la obligación de hacer frente al pago de la cantidad de 100 € al mes, durante un periodo de tres años, en concepto de pensión compensatoria, en la cuenta que al efecto designe la actora, los días 1 a 5 de cada mes. sin prórroga de la misma.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

La parte dispositiva del Auto de aclaración de 13/9/2018 establece lo siguiente: ' Acuerdo adecuar la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia dictada en fecha 28/5/2018 en el sentido de corregir la errata, de forma que donde se dispone que los gastos ordinarios a cargo de la cuenta común son :b.- gastos ordinarios a cargo de la cuenta común: por acuerdo de ambas partes se podrá incluir el gasto de comedor en este concepto, matrícula de los colegios, universidades públicas de los menores, gastos escolares, se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etcétera. Se domiciliar amb en la cuenta común no requiriendo de consenso entre los progenitores.

Debe decir: b.- gastos ordinarios a cargo de la cuenta común: se incluirán en dicha cuenta común el gasto de comedor, la matrícula de los colegios, universidades públicas de los menores, gastos escolares, se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etcétera. Se domiciliarán en la cuenta común no requiriendo de consenso entre los progenitores.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO . Contra dicha resolución la parte actora D. Fermín interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto. El Ministerio Fiscal se opuso parcialmente al recurso. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 30/4/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fermín formula recurso de apelación contra la sentencia que disuelve el matrimonio formado con la Sra. DÑA. Ramona y establece las medidas personales y económicas en relación a los hijos comunes Carmen y Santos y entre las partes y el auto que aclara la misma.

En concreto interesa en su recurso: 1) Que se determine una pensión de alimentos de 280€/mes de los que el se hará cargo de 218€ y la Sra. Ramona de 62€.

2) Que los gastos de comedor sean un gasto que necesariamente sea consensuado.

3) Que se determine que no procede la pensión compensatoria y subsidiariamente que la misma tenga una duración de un año.

4) Que en periodos de ingreso hospitalario se haga cargo automáticamente el otro progenitor.

La Sra. Ramona formuló oposición al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio fiscal se opuso al recurso formulado excepto en lo relativo a la guarda durante los periodos de hospitalización.

Entraremos por separado en cada una de las materias objeto de recurso.



SEGUNDO. - Contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos. Cuantía de la aportación mensual y precisión respecto a los gastos de comedor escolar.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de los recurrentes.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y 28 de enero de 2016.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho Quinto las razones por las que fija la contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos comunes, Carmen nacida el NUM001 /2007 y Santos nacido el NUM002 /2008, y establece las diferentes categorías de gastos y la forma de sufragarlos precisándose en el Auto de aclaración de 13/9/2018.

I.- Gastos escolares a cargo de la cuenta conjunta sin necesidad de consenso.

La primera cuestión planteada por el apelante es la discrepancia con la sentencia y especialmente con el auto aclaratorio en cuanto fija que los gastos de comedor escolar de Carmen y Santos no requieren de consentimiento de ambos progenitores para ser sufragados con cargo a la cuenta conjunta donde realizan aportaciones ambos progenitores. Considera que debe fijarse que si requerirán del consentimiento de ambos ya que el no hace uso de dicho servicio y por tanto no tiene que pagarlo en el periodo de guarda compartida de la madre.

Para resolver la cuestión hemos de tener en cuenta la situación familiar y especialmente la situación de salud delicada de la Sra. Ramona quien ha sufrido dos procesos oncológicos, carcinoma de mama detectado en 2010 y de hígado detectado en 2014, incluyendo extirpación de órgano, enfermedad por la que sigue tratamiento. La Sala considera que por el hecho de que el padre si pueda atender a los hijos en la hora de la comida y la madre no tenga la misma disponibilidad, no justifica que los gastos de comedor requieran de consentimiento expreso de ambos ya que la situación personal y económica de las partes es muy diferente, percibiendo una pensión mucho mas alta el padre quien además disfruta del uso del domicilio familiar y confirma la decisión de primera instancia que queda fijada en este punto por el Auto de aclaración de 13/9/2018- inclusión de dicho gasto en la cuenta común sin necesidad de consenso.- II.- Cuantía de la aportación mensual.

Alega el apelante que la cuantía de las aportaciones fijadas es excesiva teniendo en cuenta los gastos de los menores; que hay un superávit en dicha cuenta de mas de cinco mil euros y que el porcentaje de contribución debe ser por su parte el 78% ingresando mensualmente 218 y la madre el 21% ingresando 62 euros. La discrepancia se centra por tanto en una aportación de 280 en lugar de 320 y un porcentaje de 78/21% en lugar de 80/20% . De una revisión de la prueba la Sala considera ajustada a derecho la fundamentación de la sentencia en cuanto a la capacidad económica de las partes, ambos pensionistas por incapacidad: ella percibe aproximadamente 350 euros de pensión y tiene ahorros por la venta de un inmueble en DIRECCION001 (aprox. 45.000€) y el Sr. Fermín percibe 1.570 euros mensuales, y es propietario del inmueble sito en DIRECCION000 CALLE000 que fue domicilio familiar y en el que reside, y en cuanto a los gastos de los hijos el concepto principal es el gasto escolar que está reflejado en el documento obrante a los folios 531 -533, centro DIRECCION002 cuota escolar por alumno de 240€ por curso que incluye material, libros, juegos y recursos didácticos, fotocopias y material informático, material de patio, excursiones excepto colonias, AMPA y el comedor que tiene una cuota fija de 6,45 al día o esporádica de 7,39 día. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la aportación fijada a cada progenitor es adecuada sin embargo y en atención al sobrante existente en la cuenta consideramos que el párrafo ultimo del punto tercero del fallo que dispone el incremento de la aportación en caso de reducción de mas de un 20% del saldo de la cuenta en un año debe ser revocado.

Consideramos que el saldo sobrante unido a la cuantía actual de los gastos de los menores que van a cargo de dicha cuenta no justifica dicho incremento, sin perjuicio de que si aumentaran los gastos extraordinarios o los ordinarios a cargo de la misma las partes incrementen su aportación respetando el porcentaje del padre el 80% y la madre el 20% si se mantiene la situación económica actual o en otro caso se pueda modificar de mutuo acuerdo o acudiendo al procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- Prestación compensatoria.

Revisada la prueba obrante en la causa en relación a la cuestión enunciada ( art. 456.1 LECivil ) aceptamos el criterio mantenido por el Juzgado (FJ6ª) que entre los Sres. Fermín - Ramona existe un desequilibrio patrimonial al cese de la convivencia marital que hace merecedora a la parte desfavorecida del derecho al cobro de la correspondiente prestación compensatoria conforme al art. 233.14.1 CCCat .

(SsTSJCat. de 27/9/12, 30/10/14 y 11/2/16), en la cuantía fijada de 100 euros durante 3 años.

Para llegar a esta conclusión debemos recordar con las Ss. de 14/6/16 y 26/2/15 de esta misma Sección que la prestación compensatoria -antes denominada pensión compensatoria- es ' una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' (STSJCat.

de 15/4/13 y 26/11/12).' Su finalidad institucional es por tanto la de compensar la situación económica desfavorable que la ruptura provoca a uno de los cónyuges para alcanzar un nivel de vida que no exceda del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago.

En el caso se acredita que si bien el SR. Fermín , pintor de profesión sufrió un periodo de paro por el despido y percepción de subsidio inmediatamente antes de la ruptura, la Sra. Ramona estaba en situación de imposibilidad de trabajar en su profesión de peluquera dado que por la intervención del primer carcinoma tuvo secuelas en la funcionalidad del brazo. La situación examinada en autos y que hemos referido anteriormente, ambos pensionistas con pensiones claramente dispares , el Sr. Fermín propietario de la vivienda aun con carga hipotecaria y ella con ahorros por la venta de un inmueble pero sin poder acceder al mercado laboral debido a su padecimiento justifica la prestación mínima fijada en 100 euros por un plazo breve, tres años, tiempo que pueda permitir a la Sra. Ramona mejorarse de sus dolencias. Por todo ello el recurso se desestima en este punto

CUARTO.-Guarda de los hijos durante los periodos de hospitalización.

Solicita el padre que en caso de ingreso hospitalario sea el otro progenitor quien se haga cargo de la guarda.

El Ministerio Fiscal en este punto interesa la estimación del recurso. La madre se opone alegando que los abuelos maternos con quienes residen también los menores pueden hacerse cargo de éstos dado que sus ingresos son muy esporádicos y breves.

La Sala considera que deben ser los progenitores quienes preferentemente a terceros se hagan cargo de los hijos, sin embargo, también resulta beneficioso para los menores mantener las rutinas existentes y verificar cambios únicamente cuando ello sea necesario.

En atención a ello consideramos que en caso de hospitalización de cualquiera de los dos progenitores, con una duración de mas de una pernocta hospitalaria, y a falta de acuerdo entre ambos, los menores quedarán bajo la guarda del otro progenitor hasta que se produzca el alta de ingreso hospitalario en que se reanudará la guarda compartida.



QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Fermín contra la sentencia de 28/5/2018 y auto de aclaración de 13/9/18 dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº30/2015 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo a los siguientes pronunciamientos en los que acordamos: 1.1.-Mantener la contribución de los progenitores fijada en el punto 3 del fallo por el que la aportación mensual será de 320 euros aportando el Sr. Fermín el 80% (256€) y la Sra. Ramona el 20%( 64€) dejando sin efecto el resto del pronunciamiento y fijando en su lugar que en caso de que la contribución sea insuficiente para hacer frente a los gastos fijados en la sentencia ambas partes deberán incrementar su aportación en la misma proporción (80% el padre/20% la madre). Confirmamos la aclaración verificada en Auto de 13/9/18 por la que los gastos de comedor escolar de los menores podrán ser domiciliados/sufragados en/por dicha cuenta conjunta sin necesidad de consenso de ambos progenitores.

1.2 En caso de hospitalización de cualquiera de los dos progenitores, con una duración de mas de una pernocta hospitalaria, y a falta de acuerdo entre ambos, los menores quedarán bajo la guarda del otro progenitor hasta que se produzca el alta de ingreso hospitalario en que se reanudará la guarda compartida.

2º- No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.