Sentencia CIVIL Nº 314/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 151/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTECIA: 00314/2020

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono: 982294855 Fax: 982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G. 27065 41 1 2018 0000066

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2019

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000046 /2018

Recurrente: TTI FINANCE SARL, Manuel

Procurador: PALOMA DE VEGA VILLA, ANALITA MARIA CUBA CAL

Abogado: CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE, LUIS RIFON DORADO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 314/2020

Magistrados: Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000046 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2019, en los que aparece como parte apelante-apelado, TTI FINANCE SARL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PALOMA DE VEGA VILLA, asistido por el Abogado Sr. CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE, LUIS RIFON DORADO , y como parte apelada-apelante, D. Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANALITA CUBA CAL, asistido por el Abogado Sr. LUIS RIFON DORADO, sobre reclamación de cantidad, siendo ponente la Magistrada suplente Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta TTI FINANCE SARL contra Don Manuel, y CONDENO al demandado a abonar a la actora la suma de DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (12.948,70 euros), más al pago de los intereses legales, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Sin expresa imposición de costas'; que ha sido recurrido por ambas partes.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de junio de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que no se oponga a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- En fecha de 23 de enero de 2018 la representación procesal de la entidad TTI FINANCE, S.A.R.L., presenta demanda de juicio ordinario (previo procedimiento monitorio) en reclamación de 15.337,90 € frente a D. Manuel, en base a un contrato de tarjeta de Crédito MBNA suscrito entre el demandado y MBNA Europe Bank Limited en junio de 2008.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando usurario el tipo de interés remuneratorio y abusivos los gastos y comisiones reclamadas, condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 12.948,70 €.

Contra dicha decisión judicial presentan recurso de apelación ambas partes.

SEGUNDO.- El recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Manuel se basa esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba.

El recurso presentado por la representación procesal de TTI FINANCE, S.A.R.L., alega como motivo de apelación la vulneración de los artículos 216 y 218 LEC. Incongruencia en relación con el carácter usurario de los intereses y nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones y gastos, por no haber sido alegados por el demandado en ningún momento.

TERCERO.- Comenzaremos con la resolución del recurso presentado por D. Manuel.

Afirma la parte recurrente que la acción para exigir el cobro de la deuda ha prescrito y que la Juzgadora de instancia aplica indebidamente el artículo 1964 del Código Civil, cuando resulta de aplicación el artículo 1966.3 del mismo texto legal, porque en el contrato de tarjeta de crédito se dice que el prestatario efectuará los pagos con periodicidad mensual por los fondos dispuestos. Nos hallamos ante una obligación de pago aplazado inferior al año, donde el plazo de prescripción es de cinco años y estos ya han transcurrido.

No compartimos la interpretación que la recurrente realiza de la deuda derivada de un contrato de tarjeta de crédito. Nada tienen que ver los pagos periódicos realizados por años o en plazos más breves, en función de la obligación contraída, con el saldo deudor acumulado por la disposición, que el titular de la tarjeta, hizo de la línea de crédito concedida. D. Manuel podía disponer de efectivo o pagar con la tarjeta MBNA, y únicamente en caso de que existiese un saldo a favor de la entidad emisora en la cuenta de la tarjeta, se aplicaría sobre el mismo un tipo de interés que debería ser abonado por el titular en el plazo de un mes.

El plazo de prescripción de la deuda de una tarjeta de crédito es el genérico de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil, que tras la reforma de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, es de cinco años, y su aplicación por parte de la Juzgadora de instancia es la correcta, al entender que para el caso que nos ocupa opera el artículo 1939 del Código Civil, en virtud de la disposición transitoria quinta de la citada ley, de manera que a partir del 6 de octubre de 2015 TTI FINANCE tiene cinco años para reclamar la deuda frente a D. Manuel, con lo que la acción prescribiría en todo caso, el 6 de octubre de 2020, y la demanda de procedimiento monitorio se presentó el 19 de mayo de 2020, por lo tanto, la acción no ha prescrito.

CUARTO.- Sostiene además la representación procesal de D. Manuel, que la actora no acredita toda la cadena de cesiones de derechos habidas para llegar a ser titular del crédito, careciendo por tanto de legitimación activa; la ausencia de notificación de la cesión de créditos a D. Manuel, infringiendo el artículo 31 de la Ley de Créditos al Consumo; que la prueba practicada no acredita la deuda, habiéndose incorporado indebidamente a los autos la documentación emitida por Evo Finance; que la certificación de deuda tendría que haber sido emitida por la entidad financiera del contrato de tarjeta, y su emisión por el cesionario constituye una modificación del contrato y una praxis abusiva; que la certificación no va acompañada de ninguna documentación acreditativa y finalmente que la documentación probatoria emitida por Evo Finance y por la cesionaria no concuerdan entre sí.

Por lo que se refiere a la falta de legitimación activa, considera esta Sala que el tracto sucesivo del crédito desde su primera titular MBNA Europe Bank Limited hasta su titular actual, TTI FINANCE, ha quedado suficientemente acreditado con la aportación de copias de las escrituras públicas que reflejan las sucesivas cesiones de créditos. Así, mediante escritura pública de 30 de mayo de 2012 se elevó a público un contrato privado de cesión de activos celebrado entre MBNA Europe Bank Limited y otras tres entidades, en el cual facultaban a Las Rozas Funding Holding, S.A.R.L., para que pudiera ceder cualesquiera derechos derivados del 'contrato de cesión de activos'. En virtud de dicha facultad Las Rozas Funding Holding, S.A.R.L., cedió, entre otros, el crédito de MBNA Europe Bank Limited contra D. Manuel a la entidad Avant Tarjeta, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.U. Posteriormente, mediante escritura pública de 16 de julio de 2014 Avant Tarjeta transmitió el referido crédito a la entidad Las Rozas Funding Securitization, S.A.R.L., y el 17 de diciembre de 2014 también mediante escritura pública, ésta última sociedad cedió a TTI FINANCE el mencionado crédito, que aparece identificado con un número de contrato y a nombre de D. Manuel. Se acredita pues la cadena de cesiones del derecho de crédito que ahora se reclama.

En cuanto a la ausencia de notificación de la cesión de créditos a D. Manuel, señalar que ésta no es necesaria para la existencia y validez de la cesión, pues el artículo 31 de la Ley de Créditos al Consumo dispone que en caso de cesión de un crédito al consumo a un tercero, el consumidor podrá oponer a este tercero las mismas excepciones y defensas que hubiera podido oponer contra el acreedor originario, incluida la compensación. Es decir, será nula cualquier cláusula incluida en el contrato de crédito en virtud de la cual el consumidor renuncie total o parcialmente a ejercitar sus derechos contra el cesionario en caso de cesión de créditos. Este es únicamente el sentido de la norma, que en ningún caso requiere el consentimiento del consumidor para la validez de la cesión (en este sentido se pronuncia la STSJUE de 7 de agosto de 2018).

Respecto a la falta de acreditación de la deuda, tampoco puede compartir esta Sala dicha afirmación, pues se ha aportado una certificación del saldo deudor emitida por TTI FINANCE desglosando los conceptos impagados, el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre D. Manuel y MBNA Europe Bank Limited en junio de 2008, un histórico de movimientos emitido por la actora que arroja un saldo de 15.337,90 €, así como los movimientos de la cuenta aportados por Evo Finance (entidad absorbente de Avant Tarjeta) que coinciden con los presentados por la entidad demandante, y cuyo saldo deudor también arroja el mismo importe de 15.337,90 €. No se exige en estos casos acreditación notarial de la deuda, siendo suficiente que de los documentos aportados se desprenda apariencia de deuda ( sentencias de la A.P. Barcelona 57/2018 y 37/2018, sentencia de la A.P. de Toledo 40/2018 y sentencia de A.P. de Granada 40/2018). De la documentación presentada se desprende la existencia y realidad de la deuda reclamada.

Tampoco consideramos que el extracto de movimientos aportado por Evo Finance hubiese sido indebidamente admitido, pues no viene sino a confirmar el histórico de movimientos emitido por TTI FINANCE, que no tenía por qué estar en su posesión en el momento de presentación de la demanda.

Igualmente no compartimos la afirmación de que la certificación de deuda tendría que haber sido emitida por la entidad financiera del contrato de tarjeta, y su emisión por el cesionario constituye una modificación del contrato y una praxis abusiva, en la medida en que esta cesión no supone una reducción de los derechos del titular de la tarjeta, ni un incremento de sus obligaciones. No se exige al deudor el pago de operaciones que no hubiese realizado, cuestión que no es alegada por la parte recurrente en ningún momento, limitándose a negar de manera genérica la existencia de la deuda.

Por todo lo dicho hasta ahora, no se considera acertada la alegación relativa a que la certificación de la deuda no va acompañada de ninguna documentación justificativa, puesto que sí se acompaña, no sólo de un original del contrato de tarjeta, sino de los extractos de movimientos aludidos en los párrafos anteriores, donde puede apreciarse el pago con tarjeta en supermercados, establecimientos comerciales y talleres entre otros, que junto con la certificación del saldo deudor constituyen prueba bastante para acreditar la cantidad reclamada.

Para finalizar sostiene la recurrente que la documentación probatoria emitida por Evo Finance y por la TTI FINANCE no concuerdan entre sí. Es cierto que se advierten ciertas discrepancias, no obstante las mismas carecen de relevancia, correspondiendo la diferencia de fechas entre ambas, a anotaciones contables realizadas por la entidad Evo Finance tras la venta del crédito, siendo lo fundamental que el saldo de ambos extractos resulta coincidente.

No ha lugar a la estimación del recurso.

QUINTO.- Entraremos ahora a resolver el recurso interpuesto por la entidad demandante TTI FINANCE que aduce la vulneración de los artículos 216 y 218 LEC. Incongruencia en relación con el carácter usurario de los intereses y nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones y gastos, por no haber sido alegados por el demandado en ningún momento.

Tal incongruencia no existe, en la medida en que la jurisprudencia no es unánime acerca de la necesidad de alegar el carácter usurario de los intereses remuneratorios, pudiendo el Juez proceder de oficio a analizar esta cuestión.

De todas formas, con independencia de ello, lo que resulta incuestionable es el control de oficio de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y si bien es cierto que de conformidad con el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE se establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', para el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 la interpretación a sensu contrario de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible. Y en sentencia de 18 de junio de 2012 establece que.'...aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley general para la defensa de Consumidores y Usuarios)'. Nuevamente en sentencia de 9 de julio de 2015 declara que los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en cuyo caso es susceptible de ser revisada si no supera el control de inclusión y transparencia impuesto por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La LCGC exige en su artículo 5.5 que la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y su artículo 7 señala que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, ni tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Por su parte, el artículo 80 LGDCU exige como requisito de las cláusulas no negociadas individualmente de los contratos con consumidores accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

Teniendo todo esto en cuenta ha de advertirse que, las condiciones generales contenidas en el contrato de tarjeta están redactadas en caracteres minúsculos, prácticamente ilegibles, de forma que al consumidor le resulta difícil conocer realmente el contenido de la cláusula referente a los intereses remuneratorios, ya no sólo por el tamaño de la letra, sino también porque pese a su importancia no aparece destacado en forma alguna, incluyéndose en la cláusula nº 2 CONDICIONES ECONÓMICAS que cuenta con dieciséis apartados, en ninguno de los cuales se destaca el tipo de interés, ni los supuestos de aplicación de comisiones y gastos, que también aparecen comprendidos en dicha cláusula.

Por ello ha de entenderse que la cláusula en la que se contienen los intereses remuneratorios, que como dijimos incluye también los supuestos de aplicación de comisiones y gastos, no supera el control de transparencia exigido para las condiciones generales de la contratación, y ha de declararse nula, debiendo entregarse únicamente la suma recibida, sin intereses, ni tampoco gastos y comisiones. Además, respecto a estos últimos, tampoco procedería su cobro en la medida en que el acreedor no justifica que haya prestado al cliente un servicio efectivo que generara tales gastos.

Finalmente, recordar que en el procedimiento monitorio previo, D. Manuel, en su escrito de oposición, alegando su condición de consumidor, alega la abusividad del tipo de interés y de las comisiones reclamadas, teniendo oportunidad TTI FINANCE, de hacer las correspondientes alegaciones, en aplicación del principio de contradicción.

En consecuencia, no procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- La desestimación de ambos recursos justifica la imposición de costas a las partes recurrentes de conformidad con los artículos 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación presentado por D. Manuel contra la sentencia dictada en fecha de 9 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Vilalba, y se desestima el recurso de apelación presentado por la entidad TTI FINANCE, confirmándose la sentencia apelada.

Las costas de la apelación se imponen a las partes recurrentes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.