Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0010511
Recurso de Apelación 536/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1008/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:D./Dña. Elisa
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 536/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Santander SA, y de otra, como Apelado-Demandante: Dña. Elisa.
VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CRISTINA DOMÉNECH GARRET.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, en fecha 14 de febrero de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la acción subsidiaria de nulidad relativa interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Bua en nombre y representación de Dña. Elisa procede hacer los siguientes pronunciamientos:
Debo declarar y declaro la nulidad de la renuncia efectuada con fecha 9 de octubre de 2.015 y en consecuencia de la orden de suscripción de fecha 2 de octubre de 2.009, por canje, así como de los canjes por importe de 12.000 euros, NUM000 BO. POPULAR CAPITAL CONV V. 2.013, condenando a la entidad demandada a estar y a pasar por dicha declaración.
Debo condenar y condeno a Banco Popular a restituir a la parte demandante, la cantidad de 12.000 euros, más el interés legal desde que se produjeron los respectivos cargos.
La parte actora habrá de restituir a la entidad demandada los rendimientos brutos percibidos desde la fecha de suscripción de los bonos (2 de octubre de 2.009 posteriormente canjeados) hasta la conversión de los mismos en acciones, incrementados con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos, el importe obtenido desde el canje de acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses legales.
Procede la condena en costas de la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte demandante, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.-Por auto de fecha 23 de noviembre de 2020, se acordó admitir la práctica de prueba, interrogatorio de la actora Dña. Elisa y testifical de Dña. Gracia, en el rollo de apelación, y mediante diligencia de ordenación de esta Sección de 20 de septiembre de 2021, se acordó la celebración de vista pública, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2021 con asistencia e informe de los letrados de las partes.
CUARTO.-La deliberación de este recurso se ha realizado de forma presencial.
QUINTO-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida
PRIMERO.-La representación procesal de Dª Elisa formuló demandada contra Banco de Santander, S.A. (antes Banco Popular) en cuyo suplico solicitaba: a) Se declare la nulidad absoluta del contrato Bonos Popular Capital Conv. V. 2013 de fecha 23 de octubre de 2009, así como los canjes y renuncias posteriores que hayan podido realizarse y traigan causa del mismo, suscritos entre los litigantes por ausencia de consentimiento, y se condene a la demandada a reintegrar a la actora 12.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se haya recibido por la actora, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial hasta la sentencia, o subsidiariamente desde la interposición de la demanda; asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen a la titularidad de la demandada los títulos y bonos una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse. b) Subsidiariamente se declare la nulidad relativa o anulabilidad de dichos contrato, canjes y renuncias posteriores, con idéntica petición de condena y restitutoria que la anterior c) Subsidiariamente se declare la nulidad de los mismos contratos por incumplimiento del art. 6.3 del CC, arts. 3, 4 y 60 del TRLGDCU, arts. 3, 4, y 5 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 7/88 de Condiciones Generales de la Contratación; arts. 70 quáter, 72, 78.4, 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter y 82 de la LMV; arts. 44, 45, 62, 64 y 72 del RD 217/08 y demás preceptos concordantes y de aplicación, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato, más los intereses desde la firma de cada uno de los contratos en idénticos términos que en las peticiones anteriores. d) Subsidiariamente respecto de las anteriores que se declare que el Banco ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales en la comercialización de los instrumentos objeto de la litis y al amparo del art. 1101 del CC y se condene a la entidad demandada a indemnizar a la actora en el importe abonado para adquirir los productos objeto de la litis descontando los intereses percibidos, más los intereses legales. e) Subsidiariamente también que se declare la resolución de los contratos por negligencia en la comercialización de los bonos subordinados por la parte demandada en virtud de los arts. 1101 y 1106 del CC y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato, más los intereses en los términos ya expresados. f) Subsidiariamente, la resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales, con fundamento en los arts. 1124 y 1295 del CC y se declare como indemnización la devolución en idénticos términos que la anterior petición.
Banco Santander, S.A. se opuso a la demanda y alegó en primer lugar la existencia de un acuerdo transaccional con efectos de cosa juzgada suscrito por las partes litigantes en el mes de octubre de 2015 (antes del canje) y la falta de legitimación ad causamde la actora ante la renuncia al ejercicio de acciones respecto de la contratación de los bonos y su posterior conversión, contenida de dicho acuerdo. Asimismo alega la caducidad de la acción por haber sido canjeados los bonos, según manifiesta, el 25 de mayo de 2012. Alegó también prescripción de la acción de responsabilidad y daños y perjuicios por haber transcurrido el plazo de tres años previsto en el art. 945 del C de Comercio (referida a agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buque). Por último se opuso en cuanto al fondo afirmando que la relación existente entre las partes fue de intermediación y haber facilitado toda la información exigible.
La sentencia de primera instancia rechaza con carácter previo la validez de la renuncia por considerar en síntesis que no se está ante una renuncia clara y explícita. Asimismo rechaza la caducidad de la acción. En cuanto al fondo, desestima en primer lugar la pretensión de nulidad y considera que estamos ante un producto complejo con riesgos superiores a los de un depósito tradicional. Partiendo de la naturaleza del producto y la legislación aplicable que determina la necesidad de información a suministrar al cliente que los suscribe, aprecia en síntesis que la entidad demandada no facilitó a la actora, cliente minorista, la información previa y adecuada, que provocó error el consentimiento en el momento de suscribir el contrato, y considerando además que el Banco prestó un servicio de asesoramiento a su cliente, no le realizó el pertinente test de idoneidad. En síntesis considera que se aprecian notables deficiencias en la obligación del Banco de informar a su cliente en términos claros y accesibles a su entendimiento que la inversión realizada constituía un producto complejo de alto riesgo, en modo alguno conveniente para el perfil inversor de la actora y en la recomendación específica de este producto, sin incidir de forma adecuada en los riesgos de pérdida del dinero invertido, en la posibilidad cierta de no percibir rendimientos si la entidad no obtenía beneficios, en su amortización mediante la obligatoria suscripción de acciones a discrecionalidad del Banco a un precio prefijado, así como la no recuperación a la fecha del vencimiento del numerario invertido, sino en participaciones accionariales sujetas a oscilaciones del mercado bursátil, cuya depreciación se asumía en exclusiva por el suscriptor. En consecuencia estima la acción de anulabilidad y la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho de esta resolución.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación Banco de Santander, S.A. y solicita en esta segunda instancia la desestimación de la demanda. En su recurso en primer lugar alega incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa, sosteniendo que la actora suscribió un acuerdo válido y eficaz por medio del cual renunciaba expresamente a interponer acciones legales frente a la entidad en lo que respecta al producto litigioso. Asimismo reitera la caducidad de la acción por entender que el día inicial para su cómputo debe ser momento en que la parte pudo conocer el error y debe situarse en el momento del canje de los bonos en 2012, por lo que cuando se presentó la demanda la acción estaba caducada. Alega también que en cualquier caso la conducta y actos realizados por Dª Elisa deberían haber sido interpretados como una confirmación del contrato por el que se convirtió en accionista y por ello no debería haber prosperado la acción de anulación al amparo de lo dispuesto en el art. 1311 del CC. En el motivo cuarto alega que no concurren los requisitos necesarios para estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios por no concurrir en síntesis la necesaria relación de causalidad. Por último alega error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, por entender que la sentencia apelada debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante al momento de la consumación del contrato.
SEGUNDO.-El documento suscrito el 9 de octubre de 2015 entre Banco Popular Español y Dª Elisa que contiene la renuncia de ésta al ejercicio de acciones en relación con los bonos subordinados BO Popular Capital Conv 2013 canjeados por los denominados BO Popular Capital Conv V.II-15, cuya validez mantiene la parte demandada apelante, alude a la compra de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y se expone que la 'Cliente ha decidido esperar al vencimiento de los Bonos el día 26 de noviembre de 2015, momento en el que le serían entregadas acciones de nueva creación, y se manifiesta a continuación que 'El Cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012 va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores', manifestando en el exponendo cuarto ser interés del Cliente y del Banco convenir mejoras en su relación negocial, estipulando en la cláusula primera que 'El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el Cliente, le ha ofrecido constituir una nueva IPF' en las condiciones que expresa, aceptando en su cláusula segunda la 'Cliente' el ofrecimiento del Banco y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, dándose 'por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudiera corresponder frente a Banco Popular Español, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012', comprometiéndose las partes a mantener la existencia de tal acuerdo en la más absoluta confidencialidad, sin que 'salvo en caso de requerimiento de autoridad administrativa o judicial que deberá ser inmediatamente comunicado a la otra parte, pueda ser revelado a través de medio o canal alguno'.
Pues bien, la eficacia de la renuncia al ejercicio de acciones asociada a productos financieros complejos, como lo es en el presente caso, ha sido abordada y resuelta por nuestro Tribunal Supremo entre otras en STS 9 de marzo de 2021 (ROJ: STS 865/2021). En esta Sentencia con cita de otras anteriores se reitera que la valoración del documento que la contiene debe hacerse de manera sistemática con la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en el tenor literal del documento de renuncia, declarando que la renuncia de derechos, ' ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y manifestación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Sobre tales premisas analizando el documento que contiene la renuncia analizada en dicha Sentencia, concluye que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. En primer lugar considera que no se trata de una renuncia en sentido propio en tanto el cliente se limita a firmar un documento elaborado y prerredactado por la entidad bancaria a tal efecto y llevado por la confianza en la predisponente y la urgencia de poner fin a una serie de liquidaciones negativas de cuantioso importe. En segundo lugar, aprecia que la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca respecto de la subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en el momento de la suscripción del producto financiero, porque no se menciona siquiera la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance del coste de cancelación anticipada y solamente contiene una remisión genérica al contrato, de modo que difícilmente pude concluirse que el cliente haya realizado una renuncia al comprender con exactitud y concreción, el alcance de la contratación realizada. Por todo ello concluye que pese a la suscripción de dicho documento subsiste la causa de anulabilidad y que ésta no ha cesado, de modo que es improcedente declarar la confirmación o convalidación de un contrato que sigue estando sujeto a una ineficacia contractual por vicio en el consentimiento prestado.
Conforme a todo ello cabe concluir en el presente caso que la renuncia suscrita por Dª Elisa carece de validez y eficacia. Así, por una parte se halla contenida en un documento cuyo contenido es predispuesto por la entidad bancaria, teniendo su suscripción la finalidad de evitar mayores pérdidas. Así lo corrobora la declaración de la empleada del Banco Dª Gracia al manifestar el Banco ofrecía un acuerdo a los clientes porque sabían que los titulares de Bonos iban a perder dinero, siendo el documento redactado por el Banco con el texto preestablecido. Por otro lado, en el documento se alude de forma genérica a los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeable 2009 y a los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, sin referencia alguna a las características y riesgos asociados al producto, y en particular el riesgo derivado de la conversión en acciones. Por tanto de ello no puede extraerse que al suscribir la renuncia la cliente tuviera conocimiento del error en el consentimiento en que había incurrido en la contratación, por lo que no puede entenderse que aceptara la renuncia de acciones con pleno conocimiento de causa, de modo que carece de toda eficacia.
A esta misma conclusión llegamos por aplicación de la consolidada jurisprudencia sentada en torno a la eficacia de las renuncia suscritas por consumidores en relación con cláusulas que podían considerarse abusivas, de la que son expresión las SSTS de 8 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3635/2021) y de 28 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3523/2021),cuya doctrina, partiendo de las pautas interpretativas expresadas en la STJUE de 9 de julio de 2020, admite su validez siempre que dicha renuncia no se refiera a controversias futuras y, además, en los casos como el presente en que la cláusula de renuncia no haya sido individualmente negociada cumpla con las exigencias de transparencia, representadas por que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. Por tanto dado que el documento de 9 de octubre de 2015 no permite al consumidor conocer la trascendencia de su renuncia al desconocer el alcance, siquiera aproximado, de las pérdidas que iban a derivar del canje de los bonos por acciones, no le puede ser reconocida validez.
Tales conclusiones integran el criterio de esta misma Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid expresado en la Sentencia de 1 de marzo de 2021 (ROJ: SAP M 3355/2021) en la que se analiza la validez de un documento suscrito por Banco Popular Español con su cliente y que contiene la renuncia en los términos exactamente coincidentes con los aquí expresados, concluyendo que dicha renuncia carece de validez. En dicha Sentencia recuerda que si bien la jurisprudencia ha declarado la validez de la renuncia al ejercicio de las acciones efectuada por los clientes de entidades financieras pactadas en documentos suscritos con éstas, siempre que fueran adoptados en un momento en el que tales clientes eran ya conocedores y conscientes de que habían convenido el producto financiero de que se trataba con manifiesto error en el consentimiento por ellos prestado (como la STS de 7 de marzo de 2018, recurso de casación 2206/2015), añade ' no obstante ha ido matizando esta postura en resoluciones posteriores, como en la de 11 de Abril de 2018 (recurso de casación 751/2017), en la que, analizando el alcance del compromiso asumido por los consumidores en documentos predispuestos por una entidad bancaria con la renuncia por su parte al ejercicio de cualquier tipo de acción, ha señalado que, en estos casos, debe analizarse la información contenida en dichos documentos para determinarse si la misma es principal y comprensible en cuanto a la trascendencia y la carga económica que para los consumidores comporta la cláusula de renuncia de acciones, que no puede plantearse al consumidor de modo inocuo, como si no supusiera ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su cualidad de consumidor, ocultando que su verdadera finalidad o razón para la entidad financiera no es sino evitar las consecuencias de la declaración de un posible error en el consentimiento prestado en un supuesto como el que nos ocupa, o la posible declaración de abusividad de determinadas cláusulas contenidas en los contratos previamente suscritos entre ellos, como se indica en la sentencia de 11 de Abril de 2018 que hemos citado, señalando que en estos casos cabe entrar a realizar el control de trasparencia de los términos de dichos acuerdos, teniendo en cuenta que los principios de buena fe y trasparencia deben regir siempre en el derecho de la contratación en relaciones de consumo y en el desenvolvimiento del orden público económico'. Asimismo después de cita y análisis de las SSTS de 6 de marzo de 2019 y 28 de diciembre de 2020 reproduce la Sentencia de 12 de noviembre de 2019 (rollo de apelación 804/18) dictada por esta misma Sección en que se examina también el alcance de la renuncia al ejercicio de acciones contenida en un documento idéntico a aquellos analizados en la Sentencia de 1 de marzo de 2021 y en el presente caso, en el que la cláusula de renuncia aparece intercalada en la contratación de una Imposición a Plazo Fijo, en cuya Sentencia se estima que 'difícilmente podemos concluir que la renuncia por parte del cliente que el documento recoge le vincule a los efectos aquí examinados teniendo presente, en primer lugar, que, aun cuando en realidad la cláusula controvertida en su dimensión gramatical es clara, debe tenerse presente que el contrato, ya se ha dicho en la expresión de sus antecedentes, se presenta con la finalidad de compensar las eventuales pérdidas y con una afán de mejorar las relaciones comerciales entre las partes, siendo dicha cláusula de renuncia en cierto modo sorpresiva, en tanto en cuanto se recoge sin destacar en la estipulación segunda destinada a la aceptación por parte del cliente de la oferta de constitución del IPF.
Por otro lado, la finalidad que persigue con su suscripción el Banco era evidente, evitar su responsabilidad, con pacto incluso de confidencialidad, y al amparo de la imposición de una IPF, que produciría intereses para el cliente para mermar su pérdida, pero no podemos concluir que estemos ante una auténtica y plena renuncia de derechos, pues el demandante se limitó a firmar los documentos prerredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que le otorga un trato de favor preferente'... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...'.Conforme a todo ello concluye que ' en tanto que no es solo que se trate el documento en el que se contiene de un documento redactado por la entidad bancaria en el que se trata de buscar una solución a un problema surgido, en el que se deja caer la idea de que el banco pretende otorgarles un trato preferente con frases como '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' , sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca, ya que ni en el texto consta cuales sean las condiciones del producto que se oferta, ni el riesgo que asumen en este caso los actores en el procedimiento que nos ocupa, ni tampoco consta cual sea el coste económico que puede conllevarles la cancelación de las imposiciones a que tal documento se refiere, no pudiendo deducirse de los términos de dicho documento que los actores en el presente procedimiento, que no consta acreditado que tuvieran unos especiales conocimientos financieros ni económicos, realizaran una cierta y auténtica renuncia de derechos por comprender con exactitud el alcance de lo que firmaban.
En definitiva, consideramos que el documento de renuncia no puede ser reputado válido y la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa alegada con base a la renuncia, debe ser confirmada.
TERCERO.-La acción de anulabilidad no puede entenderse caducada pues doctrina jurisprudencial consolidada interpretativa del art. 1301 del CC con relación a contratos de tracto sucesivo y productos financieros complejos sitúa el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación en el de su consumación y ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
En este sentido entre otras muchas así se desprende con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, al reiterar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps(aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y más adelante concluye ''Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps (y en general en los contratos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.
En particular analizando el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad relacionada con bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones la STS de 22 de junio de 2020 (ROJ: STS 2014/2020) en la que se declara ' 1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida'.
En el presente caso los Bonos adquiridos el 23 de octubre de 2009 fueron canjeados por otros de igual valor el 29 de mayo de 2012 y a su vez éstos fueron convertidos en acciones el 11 de noviembre de 2015. Pues bien, aunque se entienda que el momento de la consumación del contrato de suscripción de Bonos de 2009 fue efectivamente el momento del canje por otros Bonos subordinados el año 2012, no puede entenderse que en ese momento la cliente del Banco pudo tener conocimiento del error, en tanto dicho canje no provocó pérdidas sino que tuvo lugar por el mismo importe que el inicialmente suscrito, de modo que no pudo revelar el verdadero riesgo del producto, y en consecuencia la misma no podía haberse apercibido del error en que incurrido al contratar. El contrato de suscripción/canje de los Bonos del año 2012 quedó consumado en el momento de su conversión en acciones, momento en el que, habida cuenta la pérdida sustancial que redujo el capital inicial invertido en los Bonos a la cifra indicada, la titular de los mismos pudo apercibirse de los riesgos del producto y del error, comenzando en ese momento el cómputo del plazo de caducidad, por lo que presentada la demanda el día 24 de julio de 2019, antes del transcurso de los cuatro años, es claro que la acción no había caducado.
CUARTO.-En la formulación del motivo tercero del recurso la propia parte apelante reconoce que no opuso en su contestación a la demanda la confirmación de los contratos mediante el canje de los bonos en acciones, convirtiéndose Dª Elisa en accionista, si bien justifica su planteamiento en la imposibilidad de conocer la STS de 23 de octubre de 2019 en la que funda su alegación. Sin embargo dado que la convalidación de los contratos tiene su regulación en el Código Civil y no nace de sentencia alguna, es evidente que la entidad demandada pudo oponerla en su escrito de contestación a la demanda y sin embargo no lo hizo, de modo que su planteamiento ahora constituye cuestión nueva que no puede ser resuelta en apelación.
Pero es que además, tampoco cabe entender que la conversión de los bonos en acciones determine la convalidación de los contratos nulos de suscripción de bonos subordinados.
Así, conforme a lo establecido en el art. 1313 del CC la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, y según lo establecido en el art. 1311 la confirmación pueda ser expresa o tácita, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.
Pues bien, en el presente caso la Sra. Elisa no pudo constatar la pérdida sufrida, no pudo percatarse del riesgo del producto hasta la conversión de los bonos en acciones. El conocimiento del vicio en el consentimiento fue adquirido por la misma precisamente una vez consumada la conversión y no antes, de modo que hasta que la misma se produjo, no tuvo conocimiento de su error. En consecuencia la conversión acciones, que además era acto necesario, inherente al propio funcionamiento de los bonos, y no derivado de la mera voluntad de Dª Elisa, no tenía virtualidad para confirmar contrato alguno, al mantenerse la misma en el error y sin haber cesado la causa de anulabilidad. Por lo demás precisamente ambas circunstancias difieren del supuesto contemplado en la STS de 23 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3358/2019) invocada por la entidad apelante y hacen inviable la apreciación de la convalidación del contrato que con base a las circunstancia allí concurrentes se reconoce. Así en el supuesto allí enjuiciado el cliente del banco concurrió a la ampliación de capital mediante el ejercicio de los derechos de suscripción preferente, deviniendo el cliente del banco accionista, de manera voluntaria y dos años después de la conversión de los bonos en acciones, que es el momento en que según admite la Sentencia el cliente toma conciencia del error padecido. En definitiva en ese supuesto el cliente adquirió acciones por propia voluntad y dos años después de haber tomado conocimiento del error en que incurrió en la suscripción de los bonos, circunstancias que determinan la apreciación en ese caso de la convalidación del contrato anulable, pero que no son coincidentes con las presentes, lo que impide apreciar la confirmación alegada.
QUINTO.-Aunque la entidad apelante alega la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la viabilidad de la acción indemnizatoria, lo cierto es que la sentencia apelada estima la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal y por tanto no aborda el examen de la acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario a la pretensión anulatoria, por lo que no siendo objeto de resolución recurrida, de modo que ni es objeto de pronunciamiento alguno, ni permite a la parte recurrir con base a ello.
SEXTO.-Sentado lo anterior, procede ahora el examen de los efectos de la nulidad apreciada, debiendo para ello partir de que según resulta del art. 1303CC la declaración de nulidad comporta que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato, cuya obligación, independiente de la mala o buena fe, no nace del contrato, sino de la Ley que lo establece en dicho artículo, y por ello ni siquiera precisa de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Tribunal en cumplimiento del principio iura novit curia. Así se desprende entre otras muchas de la STS de 20 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5538/2016) al declarar 'tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. ... Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.
En definitiva, los efectos restitutorios y la reposición de las cosas al estado en que se encontraban antes de convenir el contrato declarado nulo implican la devolución del capital invertido, con los intereses desde la fecha de la inversión hasta su pago, y al propio tiempo comporta la devolución por parte de la actora de los rendimientos obtenidos desde la fecha de suscripción de los bonos hasta su conversión en acciones, más los intereses, así como los dividendos obtenidos de las acciones y lo obtenido por la venta de suscripción de derechos de suscripción preferente, como por lo demás así acuerda la sentencia apelada, mediante cuyas devoluciones y pago de intereses se retorna a la situación anterior a la celebración del contrato declarado nulo, dando cumplimiento así a la literalidad del art. 1303CC.
SÉTIMO.-Procede la desestimación del recurso con imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia dictada el día 14 de febrero de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Móstoles, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1008 de 2019, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la parte apelante.
Con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los arts. 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16ª de la misma Ley, a interponer en el plazo de veinte días ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 € por cada uno de ellos).
Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
