Sentencia CIVIL Nº 314/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 39/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000039/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 001432/2020

SENTENCIA Nº 314/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veinte de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1432/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Luis Carlos, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cristina Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Roberto Lorente García, y como apelada Dª Almudena, representada por la Procuradora Sra. Mª Virtudes Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr. David Francisco Serra Cervera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que por medio de la presente sentencia debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales SR.GOMEZ DE RAMON PALMERO, en nombre y representación acreditada de DON Luis Carlos, contra DOÑA Almudena, representada por la Procuradora de los Tribunales SRA.VALERO MORA, debiendo absolver a la parte demandada de las pretensiones de la actora.

- Con la expresa condena a la parte actora de las costas de este juicio.-.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Luis Carlos en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 39/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia recurrida, tras el estudio de la normativa y jurisprudencia que estima de aplicación, puesta en relación con la prueba practicada, desestima la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones: '...Si se analiza la cláusula cuarta del contrato, de su tenor literal no se desprende que sea obligación de la demandada la sustitución de las máquinas por las de propiedad del sobrino del actor, el Sr. Anselmo.- Antes bien, puesta en relación dicha cláusula con la primera, en la que se indica que D. Luis Carlos cede en este acto el mobiliario y maquinaria del citado local a Almudena, parece que es éste el que tiene la facultad de decisión sobre las mismas, y si a ello le unimos la declaración del testigo Sr. Bernardo, de la empresa que tenía la propiedad de las máquinas de juego, ACRISMATIC,S.L., ciertamente no sabemos que obligación incumplió la actora. Incluso en fase de conclusiones, reconoció el Letrado de la parte actora que no hubo tal incumplimiento por parte de la Sra. Almudena.- El propio Sr. Anselmo, en su declaración manifestó que cuando fueron a cambiar las máquinas, no pudieron efectuarlo porque de las dos que estaban, de una de ellas había sido renovada la licencia y según legislación, no pueden haber dos empresas distintas operadoras de las máquinas de juego en el local; que fue el anterior titular a la demandada el que renovó la concesión de una máquina (por lo que no se pudo cambiar las mismas) y que de eso se dieron cuenta, tanto ellos como la demandada, después de firmar el contrato con la Sra. Almudena, cuando ella abrió el local. Manifestó que esa imposibilidad de retirar la máquina no fue culpa de la Sra. Almudena, sino de la anterior empresa.- De la declaración del Sr. Bernardo, igualmente, se puso de manifiesto que fue la anterior mercantil que explotaba el local la que prorrogó la concesión de las máquinas de juego, en concreto una, lo que imposibilitó la renovación y la instalación de nuevas máquinas.- A mayor abundamiento, el Sr. Bernardo declaró que el dinero de las máquinas, con relación a lo que le correspondía a los del local, lo entregaba al Sr. Luis Carlos, y si él no estaba, al 'titular de la barra', pero que el destinatario era el Sr. Luis Carlos.- Y ello lo corrobora la cláusula tercera, en la que expresamente se indica que es el Sr. Luis Carlos el que recoge la recaudación y se compromete a entregar a la Sra. Almudena.-

Por otro lado, es de destacar, en cuanto al supuesto perjuicio ocasionado, nada se dice en la demanda.- Es en el suplico cuando se fija una reclamación de 91.769 euros, sin que de los hechos ni de los fundamentos de la demanda se desprenda de dónde sale dicha cantidad.- Se habla de unas diligencias preliminares con un tercero, Acrismatic, S.L., hecho cuarto de la demanda, en la que se dice que esta mercantil acompañó la documentación que adjuntan.- Nada más señala, ni tan siquiera una mínima relación entre dicha documentación y la cantidad reclamada, sin que, en su caso, corresponda a esta juzgadora, efectuar esa relación; se insiste, no se indican unas bases por la parte actora en su demanda.-

... De todo lo anterior, ninguna responsabilidad ni incumplimiento contractual se puede imputar a la parte demandada, la cual, cuando le fue cedida la maquinaria y el local por el Sr. Luis Carlos, tanto ella como el demandado, así como su sobrino, desconocían que por la anterior titular se había prorrogado la concesión de una de las máquinas, y así se puso de manifiesto igualmente por el Letrado de la parte actora, que imposibilitaba la instalación de las dos máquinas por parte del Sr. Anselmo.- Siendo todo ello el origen de la situación posterior, origen no imputable a la demandada, y, por lo tanto, ningún incumplimiento contractual se constata atribuible a la parte demandada.-

Se recurre dicha sentencia por la parte actora alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, error en la interpretación del contenido y alcance del contrato, así como de la prueba testifical que ha sido practicada, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación por ella interpuesto.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición por ella presentado.

SEGUNDO.-En relación a la interpretación de los contratos y sobre la valoración de la prueba

A este respecto, procede indicar que en relación con la interpretación de los contratos efectuada por el juzgado de instancia, debemos tener en cuenta que, esta sección en su sentencia de fecha 15 de abril de 2019 señalábamos que la STSupremo de 13 de diciembre de 2012: 'Esta Sala ha establecido que: Dejando al margen cuestiones formales, es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor interpretativa- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia quelo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud( SSTS, entre las más recientes, de 6 de febrero de 2007 [RC nº. 941/2000 ], 13 de diciembre de 2007 [RC nº 4994/2000 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 2690/2002 ], 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ], 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ], 5 de mayo de 2010 [RC n.º 699/2005 ], 1 de octubre de 2010 [RC n.º 633/2006 ] y 16 de marzo de 2011 [RC n.º 200/2007 ]).

En relación a la valoración de la prueba. Constituye criterio reiterado en esta Sección que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, lo cual en este supuesto no concurre.

En relación al alegado error en la valoración de la prueba, procede reiterar el criterio expresado en esta sección en sentencias de 18 de septiembre y 20 de diciembre de 2018, que resolvieron 'Con carácter previo debemos significar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010)'.

Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió ' Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicaday convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

TERCERO.-Partiendo de los parámetros fijados en el fundamento precedente, debemos tener en cuenta que en el presente supuesto, la base de la demanda planteada por la actora, se sustenta en el incumplimiento de la demandada del contrato del año 2011, al no haber reemplazado las máquinas de juego existentes en el local a fecha de 31 de mayo de 2013, tal y como revelan los hechos primero a tercero de la demanda.

Dicho esto, lo cierto es que, pese a lo que indica la parte actora en su demanda, se basa para ello en el documento 3 de la misma, obrante al folio 6 de estos autos, y si bien en la demanda se infiere que dicho documento fue enviado por la actora a la demandada, y con ello se acredita el incumplimiento de la misma, lo cierto es que basta una lectura desinteresada de dicho documento, para observar que quien envía dicho documento no es el actor a la demanda, sino que por el contrario es la demandada quien se lo envía al actor con fecha 8 de junio de 2013, y fue recibido por este, y en dicho documento es la demandada quien, en virtud del contrato por ella firmado en 2011, le insta a que se retire por el actor las máquinas recreativas objeto del contrato, dado que a fecha del burofax no lo habían realizado.

Por otra parte, en la sentencia recurrida, se recoge de forma expresa, que el letrado del actor, reconoció en fase de conclusiones que no había habido tal incumplimiento por parte de la demandada, y dicho extremo no se ha combatido en el recurso de apelación.

Expuesto cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que el contrato de fecha 9 de noviembre de 2011, obrante a los folios 4 y 5 de estas actuaciones, ha de ser interpretado conforme a las normas interpretativas de los contratos contendido en los arts 1281 y ss del CC, siendo la interpretación literal del contrato el criterio preferente de la interpretación, según reseña la sentencia del TS de fecha 01/03/2018, por lo que las alegaciones que se efectúan en el recurso sobre el extremo de que el juzgado ha dado prevalencia al tenor literal del acuerdo, no supone infracción de doctrina jurisprudencial alguna.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que el art 1283 del CC dice: ' Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar'.

Por tanto, si el punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art. 1281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas ( STS 30-9-2003).A estos efectos conviene recordar con la STS de 1 de diciembre 2006 que 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal, de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003. En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002, 13 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2001, 11 de julio de 2000, 24 de junio de 1999, 18 de mayo de 1998, 4 de diciembre de 1997, 2 de septiembre de 1996, 28 de julio de 1995, 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991, así como la antes indicada de 1 de marzo de 2018.

En el presente supuesto, basta una lectura desinteresada del mencionado contrato, para observar que quien cede el mobiliario y maquinas es el actor a la demandada, según consta en la cláusula primera del contrato. Que, en la cláusula tercera del mencionado contrato, se dice que hay dos máquinas pertenecientes a Acrismatic S.L., y que hasta el 30 de mayo de 2013, el actor se compromete a recoger la recaudación y entregar un 10% de su parte de la recaudación a la demandada hasta dicha fecha. En la cláusula cuarta del contrato, se dice que a partir de mayo de 2013 las máquinas serán retiradas, y se reemplazarán por dos máquinas pertenecientes a Anselmo, así como que el actor le entregara un 30% de su parte de la recaudación que le corresponde a la demandada.

De la lectura de dichas cláusulas, se observa claramente que la retirada de las máquinas, existentes al tiempo de la firma del contrato, y de la sustitución de las mismas por otras dos máquinas, pertenecientes a Anselmo, no era una obligación que debía de asumir la demandada, sino la actora, tal y como razona la sentencia recurrida, razonamiento que viene reforzado por la propia actuación llevada a cabo por la demandada, quien, tal y como acredita el documento 3 de la demanda, con fecha 8 de junio de 2013, y por tanto con fecha posterior al 31 de mayo de 2013, le requiere al actor para que dé cumplimiento dicho contrato, indicando que con fecha 30 de mayo de 2013 han retirado una máquina y no la han repuesto, y que debían además sustituir la segunda máquina, y reemplazarlas por dos máquinas pertenecientes a Anselmo, lo que no han cumplido, por lo que instan a que den cumplimiento a dicho contrato en 10 días, sin que conste que el actor diera respuesta a dicho requerimiento, que le formulo la demandada, en el plazo que le fue conferido por la misma.

Expuesto cuando antecede, resulta evidente que la demandada no incumplió el citado contrato, sino que por el contrario, fue la actora quien lo hizo, pretender desvirtuar dichas conclusiones, con valoraciones parciales de la prueba testifical practicada en autos, no puede servir para superar la valoración objetiva y ponderada que la sentencia recurrida efectúa, respecto del conjunto de la prueba practicada, por cuanto el propio sr Anselmo, de su declaración, en su conjunto, se desprende que eran ellos los que debían a retirar y sustituir las máquinas, pero que cuando fueron a efectuar dicho cambio, una de ellas no pudo ser reiterada, pero no la otra por el hecho de que la anterior titular a la demandada renovó la concesión de la máquina, y que de ello se dieron cuenta tanto la actora, como la demandada, y el propio testigo, después de la firma del contrato con la demandada, y cuando la demanda abrió el local, y que si no se pudo retirar la segunda máquina, no fue por culpa de la demandada sino de la anterior titular. Extremo este que también se desprende del testimonio del sr Bernardo, de cuya declaración se desprende que fue la anterior mercantil que explotaba el local, la que prorrogó la concesión de las máquinas de juego, en concreto de una de ellas, lo que imposibilitaba la renovación e instalación de nuevas máquinas, desprendiéndose, además, de su declaración, que era el propio actor el que se comprometía a recoger la recaudación y entregar una parte a la demandada.

De lo hasta ahora expuesto, se observa que quien se comprometía a realizar la recaudación y entregar un parte a la demandada era la parte actora, y que era la parte actora la que se comprometía a realizar el cambio de las maquinas, lo cual resulta coherente con el contenido del contrato analizado, y con la interpretación que del mismo se realiza por la sentencia recurrida.

Además, tal y como se señala en la resolución recurrida, no se justifica ni se prueba por la actora las bases que se han tendido en cuenta por la misma para alcanzar la indemnización que interesa en su demanda, sin que dicho extremo haya sido combatido en el recurso de apelación.

Por último, en relación al burofax que aporta la actora de abril de 2014, en el mismo no se dice nada, ni se le advierte de la imposibilidad de cambiar la máquina, sino que por el contrario, de una lectura del mismo, se dice que habiendo incumplido la parte demandada su obligación de establecer un nuevo contrato con el sr Anselmo se le reclama la cláusula de penalización de 15.000 euros, más las recaudaciones semanales dejadas de percibir.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que ninguna de las partes entiende que el contrato debe permanecer vigente, lo que evidencia que, los actos propios de las partes, realizados extrajudicialmente, ambas dan por resuelto el contrato que les unía antes del inicio del presente proceso, tal y como manifiesta la demandada en su contestación, sin que ninguna de ellas, haya interesado en este proceso, ni que se declarare su resolución judicial ni que se declare su validez, por lo que nos encontraríamos ante una resolución del contrato por mutuo disenso, efectuada extrajudicialmente, en la misma línea, sentencia de esta sala de 17 de diciembre de 2018 en la que entre otros extremos señalábamos : '... Insistiendo la STS de 7 de febrero de 2013 en que 'la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato ' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo - .Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre ).'.

Y la STS de 4 de mayo de 2016 'El segundo motivo se formula por oposición a la jurisprudencia relativa a la resolución del contrato establecida en las sentencias de esta Sala de 4 de abril de 1990 y 30 de marzo de 1992 , en relación con las de 25 de octubre de 2009 y 26 de mayo de 2009 , sobre concurrencia de disentimientos unilaterales.

Antes de entrar en el examen de los referidos motivos se ha de dejar constancia de que la solución adoptada por la Audiencia Provincial -hoy recurrida- comporta la declaración de vigencia de un contrato que ambas partes consideran resuelto y respecto del cual la vivienda que constituyó su objeto ha sido vendida a un tercero, sin que los compradores se hayan opuesto jurídicamente a la eficacia de dicha transmisión. De ahí que necesariamente ha de ser estimado el recurso de casación.'.

En este caso, partiendo de la expresa intención de ambas partes contratantes de resolver la compraventa (documentos números 9 y 10 de la demanda), entendemos que por mutuo acuerdo quedó resuelta extrajudicialmente la misma, luego la resolución contractual decretada por el tribunal de instancia deviene inatacable.

Cuestión diferente es quien incumplió el contrato y las consecuencias de ello, lo que seguidamente analizaremos. Pues obsérvese, a la vista de dicha documentación, que ambas partes se reprochan mutuamente el incumplimiento de sus obligaciones respectivas.

Y los demandantes-compradores anuncian la aplicación de la condición resolutoria y consecuente penalización por incumplimiento pactada en la cláusula octava del contrato. Y la contraparte conversaciones para alcanzar un acuerdo sobre los efectos económicos de la resolución.

Recuerda la STS de 16 de febrero de 2015 'conforme a la sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 2012 (núm. 639/2012 ), debe señalarse que el mutuo disenso constituye una figura jurídica claramente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato. En efecto, no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz.

El mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes, sin que pueda inferirse, directamente, de la interpretación o integración del contrato principal que nada contempló al respecto.

4. El desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta sirve de fundamento técnico tanto para la estimación de los motivos planteados, como para rechazar la interpretación seguida por la sentencia recurrida que no puede ser compartida por esta Sala, en el presente caso. La cláusula en cuestión, decimoséptima del contrato, refiere claramente una facultad resolutoria por el incumplimiento imputable a cualquiera de las partes, y aunque la referencia al artículo 1504 resulta técnicamente imprecisa, pues ya se ha resaltado que solo faculta al vendedor, el supuesto contractual previsto no puede confundirse con la figura del mutuo disenso anteriormente examinada.'.

Por tanto, no nos encontramos ante un supuesto de simple abandono voluntario del contrato por falta de mutuo interés en su continuación y consecuente retractación bilateral, sino ante un supuesto de resolución extraprocesal por incumplimiento'.

Expuesto cuanto antecede, la siguiente cuestión a analizar es la procedencia o no de indemnización que reclama la actora. Para ello, debemos tener presente que es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para la viabilidad de la acción que reconoce el artículo 1101 del CC en relación con el 1124 del CC, los siguientes requisitos:

1ª La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2ª La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3ª Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumben, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4ª Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine.

5ª Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso

En el presente supuesto, la cuestión a tener en cuenta es quien incumplió las obligaciones, y conforme se ha dejado expuesto, la fecha a tener en cuenta es la de 31 de mayo de 2013, y a dicha fecha, por las razones antes expuestas, no resulta acreditado en estas actuaciones, que por la parte demandada incumpliera ninguna de sus obligaciones, es más, es la parte actora la que asumida la obligación de retirada y sustitución de las máquinas, y la que se comprometía a recoger la recaudación, y entregar una parte la demandada, lo que no consta que hiciera la parte actora, de hecho según se deduce de lo actuado, a fecha 31 de mayo de 2013 la actora no procedió a la retirada y sustitución de las máquinas, y ello pese a que la demandada, le dió 10 días más para su cumplimiento según documento 3 de la demanda, antes analizado, por lo que no puede ahora reclamar a la demandada una indemnización, en base a un contrato, que el previamente había incumplido, máxime cuando además, según se desprende de la prueba practicada, si no se pudieron cambiar las máquinas, a la fecha de 31/05/2013, no fue en ningún caso por causa imputable a la demandada, sino a la anterior titular del establecimiento, tal y como se ha expuesto.

Argumentar ahora que, la demandada fue la que cambió la licencia de las maquinas en el año 2014, y que ello impidió su renovación, no solo no puede prosperar por cuanto que no consta prueba concluyente de dicho extremo, pues no se ha aportado contrato de renovación alguno firmado por la demandada, sino que además, la fecha en que la actora debía cumplir con su obligación, de cambio y retirada de las máquinas, era el 31 de mayo de 2013, y a dicha fecha no consta incumplimiento alguno de la demandada sino de la actora.

Asimismo, aludir, en fase de recurso, a que no se pudo cambiar las maquinas por la actora porque la demandada renovó la licencia en el año 2014, cuando nada se aludía en dicho extremo en la demandada, supone una mutatio libelli argumental vedada por nuestro ordenamiento, art 410 y ss de la lec, y jurisprudencia que los interpreta, así, baste citar al respecto, que esta sala en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Dicha doctrina, ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021.

A lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que la suma reclamada, no se ha acreditado su desglose y procedencia, ni se han aportado las bases para su cálculo, tal y como recoge la resolución recurrida, y ello no se ha combatido en el recurso de apelación, lo que motivaría en todo caso la desestimación de la demanda, en cuanto a la reclamación indemnizatoria efectuada.

En definitiva, y sin perjuicio de la valoración expresada en esta resolución, se asume por remisión la argumentación contenida en la sentencia apelada, lo que, en unión de los argumentos expuestos por esta sala, hace que deba ser desestimado dicho recurso

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, procede realizar expresa condena a la parte recurrente, de las costas causadas en esta alzada, al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 4 de Torrevieja, de fecha 8 de octubre de 2021, debemos CONFIRMARdicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito, en su caso constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.