Sentencia CIVIL Nº 314/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 5/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0802242120198029284

Recurso de apelación 5/2021 -F

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 02 de Berga (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 62/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012000521

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012000521

Parte recurrente/Solicitante: Gali del Bages s.l.

Procurador/a: Inmaculada Guasch Sastre

Abogado/a: Mercè Torras Galí

Parte recurrida: Eusebio, Maderas Cunill s.a.

Procurador/a: Cathy Roncero Vivero, M. Queralt Calderer Torrescasana

Abogado/a: Montserrat Pinyol I Pina, Albert Cubells Camallonga

SENTENCIA Nº 314/2022

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ester Vidal Fontcuberta Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 9 de junio de 2022

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4 de enero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 62/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 02 de Berga (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Inmaculada Guasch Sastre, en nombre y representación de Gali del Bages s.l. contra Sentencia de fecha 5/05/2020 completada por Auto de fecha 1/07/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Cathy Roncero Vivero en nombre y representación de Eusebio y la Procuradora M. Queralt Calderer Torrescasana en nombre y representación de Maderas Cunill s.a..

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENT la demanda interposada per la Sra. Gemma Arnan Jimenez , en representació de la companyia GALI DEL BAGES SL assistida per la lletrada la Sra. Mercè Torras Galí contra la companyia MADERAS CUNILL SA representada per la procuradora la Sra. Queralt Calderer i assistida pel lletrat el Sr. Albert Cubelles Camallonga i el Sr. Eusebio representat per la procuradora la Sra. Cathy Roncero Vivero i assistida per la lletrada la Sra. Montserrat Pinyol Pina fent els següents pronunciaments:

1. CONDEMNO de forma solidària, pel que fa a la inexistència de pressió en el subministrament d'aigua , tan a l'empresa constructora MADERAS CUNILL SA com a l'arquitecte el Sr. Eusebio a la reparació del dany que segon la partida que consta en l'escrit de demanda, identificada com a Instal·lacions aigua sanitària equival a 2.579, 79 euros més IVA i interessos legals.

2. CONDEMNO per incompliment contractual a la constructora MADERAS CUNILL SA a la reparació de la façana que aquesta ha de consistir en pintar de nou la façana amb la finalitat que el color quedi uniforme o el seu valor més interessos legals.

3. DECLARO que la condemna imposada a MADERAS CUNILL SA pugui quedar compensada amb l'import que la promotora GAL·LI DE BAGES li té retinguda.

4. No es fa expressa imposició de les costes.'

El contenido de la parte dispositva del Auto aclaratorio es el siguiente:

'COMPLEMENTAR la sentència de data 5 de maig de 2020 i on es va disposar:

1. CONDEMNO de forma solidària, pel que fa a la inexistència de pressió en el subministrament d'aigua , tan a l'empresa constructora MADERAS CUNILL SA com a l'arquitecte el Sr. Eusebio a la reparació del dany que segon la partida que consta en l'escrit de demanda, identificada com a Instal·lacions aigua sanitària equival a 2.579, 79 euros més IVA i interessos legals.

Hauria de dir

1. CONDEMNO de forma solidària, pel que fa a la inexistència de pressió en el subministrament d'aigua , tan a l'empresa constructora MADERAS CUNILL SA com a l'arquitecte el Sr. Eusebio a la reparació del dany que segon la partida que consta en l'escrit de demanda, identificada com a Instal·lacions aigua sanitària equival a 3.601,60 euros més interessos legals.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/06/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ima. Sra. Dª. Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda, interpuesta por la promotora GALI DEL BAGES S.L. frente a la constructora MADERAS CUNILL, S.A., y el arquitecto superior Sr. Eusebio, por daños constructivos e incumplimiento contractual (inexistencia de un sistema apto de climatización de la vivienda; inexistencia de forjado sanitario; inexistencia de presión en el suministro de agua; ausencia de tierras en la instalación eléctrica exterior; y defectos de acabados en la fachada del edificio), en reclamación de la cantidad de 60.758, 20 €, fue estimada parcialmenteen los términos expuestos en los antecedentes.

La representación de GALI DEL BAGES S.L. recurre la sentenciasolicitando se revoque parcialmente, en el sentido de incorporar al fallo de dicha sentencia la condena al Sr. Eusebio al pago de la cantidad de 29.179,56 €, por los daños inherentes a la calefacción, ya que le considera responsable en exclusiva de dichos daños, si bien no le condena por los mismos, con infracción de lo dispuesto en los artículos 17.2 y 17.3 LOE, en consonancia con la definición civil de solidaridad, como facultad de exigir una responsabilidad indistintamente contra cualesquiera de los deudores solidarios ( art. 1.144 CC). Considera la recurrente que puede condenarse perfectamente al Arquitecto en pro de lo dispuesto en el propio artículo 17 LOE, sin incurrir en incongruencia y sin infringir ninguna otra regla procesal.

La sentencia de instanciaargumenta la decisión de no condenar tampoco respecto al sistema de climatización de la vivienda, indicando:

'... vist que al final els tres perits estan conformes en que la bomba de calor no era suficient però, tot i que discrepen en el sistema de renovació i climatització, van estar d'acord en que per poder solucionar la deficiència que fins i tot va reconèixer el propi Sr. Eusebio que quan l'aigua calenta tirava de la bomba posava en evidència la climatització i vistes les explicacions més raonades, coherents i calculades de forma científica pel Sr. Sebastián, la seva proposta de solució, que continua mantenint la filosofia de l'edificació amb el model passiv House i sistema aerotèrmic, la instal·lant d'una altre bomba de calor només per l'acumulador del ACS per no interrompre la producció d'energia, o bé mantenir el sistema conjunt però augmentant la potència amb una bomba de 16 KW i també fan-coils per fer front a les necessitat de fred es la opció que hagués garantit o continuat amb el model de casa projectat i a la vegada ser la més econòmica ja que no hagués hagut de modificar ni el terra ni les canonades que tot i que es va dir que no estaven aïllades no s'ha pogut acreditar de forma certa ja que tot i que el perit el Sr. Victorino ho va afirmar els restants perits van dir que no ho van poder comprovar perquè quan van a anar a la casa el sistema era un altre afegint a més que tant l'arquitecte com l'instal·lador van dir que el tubs que es van projectar i instal·lar si que eren els adequats i que per tant estaven aïllats. Per tant la opció proposada pel Sr. Sebastián tal i com va dir es més econòmica ja que la instal·lació de terra radiant ha suposat un cost més elevat ja que considera que cost d'aquesta reparació és de 22.291,49 euros explicant que ha utilitzat criteris de valoració generalitzats i que aquesta és ajustada.

Dit això cal fer determinar sobre qui recau la responsabilitat d'haver projectat de forma incorrecta la potència de la bomba de calor BAXI que va posar en entre dit la climatització quan estava activada per a fer front a l'aigua calenta. En aquest sentit s'ha de dir que la projecció de la bomba de calor inadequada així com la manca d'elements que posteriorment van posar en evidència el confort en l'habitatge recau la responsabilitat sobre el director de l'obra com agent de l'edificació. En aquest sentit i atès a les obligacions i responsabilitats a les que anteriorment s'ha fet referència l'arquitecte hauria d'haver complert amb el que disposa l'article 13 del Codi Tècnic de L'Edificació i garantir una exigència bàsica tot i que cal dir que el propi perit el Sr. Sebastián, que va quedat acreditat a l'acta de la vista que va ser un dels autors d'aquest Codi Tècnic, que el CTE no defineix de forma clara el paràmetres que s'han de complir en una vivenda de les característiques d'una passiv House. Amb això el que es vol dir és que a diferencia del que s'ha exposat pel que fa al defecte de la pressió de l'aigua que s'ha valorat que el constructor es responsable de forma solidària amb el director de l'obra atès que s'ha dit que hi ha concurrència de culpes en aquell defecte perquè el Codi Tècnic de l'Edificació ho contempla com una exigència bàsica en el punt 13.4 HS4, en l'aspecte de la climatització, el Codi Tècnic, a diferència, no és tan clar ni tan específic, per no contemplar-ho de forma tan explícita tal i com va el Sr. Sebastián i, per tant, en aquest cas, la responsabilitat cal que recaigui només sobre l'arquitecte vist que no es pot valorar cap negligència en la conducta del constructor.

No obstant i atès que la part actora fonamenta la seva pretensió de condemna de forma solidària i que en aquest cas, per les raons exposades, la responsabilitat si que es pot individualitzar i que recau només sobre la figura de l'agent de l'edificació que en aquest cas es el director de l'obra i que la seva responsabilitat només pot néixer de la LOE per ser norma específica ja que va derogar l'article 1591 del Codi Civil , no es pot estimar la demanda atès que si fora així s'incorreria en incongruència en aquesta resolució perquè es condemnaria de forma individual a l'arquitecte sense que s'hagi demanat ja que la pretensió de l'actora ha estat que la condemna fos solidaria i en aquest cap no es pot estimar ja que la responsabilitat del arquitecte demandat es individual i la solidaritat no es pot presumir.'

La representación del Sr. Eusebio se oponeal recurso afirmando que la sentencia considera acreditado que no se ha producido ningún incumplimiento contractual; que el objetivo máximo de la promotora era rebajar el precio; que cuando se detectó la deficiencia, que consistía en que la bomba de calor que alimentaba el acumulador del agua caliente paralizaba el sistema de aire climatizado durante el tiempo que se utilizaba el agua, lo quisieron solucionar, pero se encontraron con la negativa de la propiedad, que decidió cambiar el sistema y utilizar otro tipo de energía; que la instalación estaba correctamente diseñada, y que la solución pasaba por instalar otra bomba de calor solo para el acumulador del ACS, o bien mantener el sistema conjunto pero aumentando la potencia con una bomba de 16kw y fancoils.

SEGUNDO.-En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. La función esencial del tribunal de apelación es volver a juzgar el asunto, con las limitaciones que impone el propio recurso. Esto implica que el tribunal debe volver a valorar las pruebas, porque el juicio de hecho se le plantea en los mismos términos que en la instancia, sin más limitaciones que las que puedan suponer las alegaciones contenidas en los escritos de interposición del recurso, y de oposición, en cuanto a la admisión como probados de hechos antes discutidos. Como dice la Ley ( art. 456 LEC) ese juicio en segunda instancia debe hacerse 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el juzgado'. En esa labor, el tribunal de apelación es plenamente soberano, no está constreñido por la valoración del juez de instancia, que puede compartir o no. Consecuencia de lo anterior, es que el tribunal de apelación debe enfrentarse al material probatorio en la misma posición que el juez de primera instancia, sin que la valoración de éste tenga en sí misma y aisladamente considerada, efecto vinculante alguno para el órgano de alzada.

Así lo reitera la STS, del 19 de abril de 2022 (Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG):

'Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latinatantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que '[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]'.'

TERCERO.-Será únicamente objeto de este recurso, por tanto, si procede la condena del arquitecto superior Sr. Eusebio, por daños constructivos e incumplimiento contractual, por inexistencia de un sistema apto de climatización de la vivienda, que fue desestimada por la sentencia de instancia, una vez sea nueva y enteramente valorada la prueba practicada en la primera instancia.

Partiremos de lo indicado por los tres peritos actuantes en relación a este concreto extremo del sistema de climatización de la vivienda.

Así, el peritode la actora, Sr. Victorino (Ingeniero Industrial), quien fue el único técnico que no hizo estudio de las cargas térmicas del Proyecto, expuso en su informe que:

'La bomba de calor instal·lada és un Baxi AWHP 8 MR-2, i té una potència de 5,3KW, en unes condicions de +2º exteriors i +35º impulsió (condicions fins i tot inferiors a les mínimes necessàries per a la climatització de l'habitatge), queno es tracta ni de la potència descrita en la memòria(és només una 1/5 part de la potència descrita a la memòria) ni de la potència descrita en el certificat d'eficiència energètica(és només una 1/3 part de la potència descrita en el certificat d'eficiència energètica). (...)

La bomba de calor és inadequada per produir calefacció o refrigeració necessària per climatitzar aquest habitatge, però és adequada per a la producció d'ACS (Aigua Calenta Sanitària) i pel sistema de renovació d'aire. En cas d'haver-la d'utilitzar per climatitzar l'habitatge, seria insuficient. (...)

Caldria instal·lar una bomba de calor de com a mínim el doble de la capacitat de la que hi ha instal·lada (16kW).'

El peritodel demandado Sr. Eusebio, el Arquitecto Sr. Sebastián, expuso en su informe que:

'En cuanto a las instalacionesel proyecto prevéque la vivienda disponga de las instalaciones térmicas de producción de agua caliente sanitaria y calefacción por aerotermia, mediante un generador de aerotermia con dos bombas de calor. Posteriormente se modificó por una de 8 kw, común para ACS y calefacción, con el fin de ahorrar montantes de presupuesto. Este cambio fue aceptado por la propiedad, el constructor, el instalador y la Dirección Facultativa.

A la vista de la deficiencias detectadas en la obra al no alcanzarse la temperatura deseada en invierno, la Dirección Facultativa conjuntamente con el instalador de la propiedad, Sr. Darío se propuso aumentar la potencia de la bomba de calor de aerotermia a 14 KW y se colocaban 2 fan-coils murales de 3 kW cada uno. Esta solución no fue aceptada por la propiedad y al parecer se cancelaron las reuniones entre la DF, el constructor y la propiedad.

El perito de la propiedad en ningún momento hace mención de que se trata de una vivienda de baja demanda energética, cosa que hace pensar que no tenía conocimiento de la existencia de aplicación en este edificio del concepto de Passivhaus y los principios que lo determinan, ya que comenta que no dispone de ningún sistema de calefacción ni refrigeración, cosa que no es cierta ya que existen bombas de calor equipadas con unas baterías de frío y calor y recuperador de energía que sirven para climatizar.

El perito Victorino en su dictamen no intentó analizar la instalación existente con la finalidad e intención de modificarla o mejorarla y en contra elimina toda la instalación existente y aplica un nuevo sistema convencional utilizando la energía geotérmica e instalando terminales a base de radiadores, fan-coils y suelo radiante.

El perito que suscribe el presente dictamen ha realizado los cálculos oportunos para saber cuál es la demanda real de la vivienday así poder comprobar si la bomba de calor instalada es de la potencia adecuada o si existe alguna deficiencia.

Con todo lo anterior, se demuestra que la bomba de calor de 8 KW es correcta en cuanto a potencia para la producción de calor o frío. Hay que tener en cuenta que la demanda energética en este tipo de edificaciones es muy baja, mucho más que en la construcción convencional, por todos los recursos pasivos aplicados (gran aislamiento, ventanas de alto aislamiento, eliminación de puentes térmicos,....) No obstante es cierto que al alimentar la bomba de calor el acumulador de ACS, el sistema, como todos, se paraliza la producción del aire climatizado durante el tiempo de uso del ACS. Esta produce posiblemente una cierta deficiencia debido a la baja inercia térmica del edificio. La solución lógica hubiera sido la instalación de otra bomba de calor únicamente para el acumulador de ACS, de forma que no se interrumpiese la producción de energía térmica para la calefacción al utilizarse el uso de agua caliente.

El perito que subscribe este dictamen considera que la solución a aplicar en la instalación de aerotermia proyectada atendiendo a las deficiencias detectadas hubiera sido la de ampliar el sistema y/o introducir las modificaciones siguientes alternativas:

1) Eliminar las conexiones y suministro de energía de la bomba de calor del sistema térmico instalado y colocar otra bomba de calor por aerotermia de 8 KW exclusivamente para el agua caliente sanitaria (situación expuesta en la memoria).

2) Mantener el sistema conjunto existente en cuanto al suministro de agua caliente sanitaria y calefacción pero aumentando la potencia de la bomba de calor por otra de potencia equivalente a 16 kW. Esta solución hubiera satisfecho a juicio del perito el funcionamiento de la instalación de la misma. Además se preveía un aumento de los equipos de fan-coils para hacer frente a las necesidades de frío y calor en verano e invierno de 3 kW como punto de apoyo.

Esta solución fue ofertada por la Dirección Facultativa para garantizar el funcionamiento pero no fue aceptada por la propiedad

La modificación total y cambio del sistema por producción de energía alternativa (geotermia por aerotermia) así como la instalación de suelo radiante han supuesto un coste más elevado e intervenciones de más calado que a juicio del perito no son proporcionales en su coste comparado con la prestación que hubiera obtenido con el sistema expuesto anteriormente.

Según opinión del perito no existían diferencias iniciales en proyecto. La modificación introducida eliminando una bomba de calor y utilizando una única para consumo de ACS y calefacción dieron lugar a las causas e incidencias demandadas. Por lo tanto la deficiencia se produjo por una decisión no suficientemente contrastada aunque fue aceptada por la DF, el promotor, el constructor y el instalador.

El perito en su visita comprobó que efectivamente se había sustituido la instalación de calefacción/refrigeración proyectada inicialmente por otro sistema. A continuación se documentan fotográficamente los equipos actualmente instalados por la sustitución de aeorotermia por una instalación de geotermia que da servicio a fancoils, radiadores y suelo radiante en Planta Baja.

Respecto al sistema de climatización se ha comprobado que existe una anulación del sistema anterior y que de acuerdo con los criterios del perito de la actora y sin consulta previa a la Dirección Facultativa se procede a la instalación de un sistema de geotermia con bomba de calor, recuperador de calor y suelo radiante.'

Y llegó a las siguientes conclusiones:

'1) El análisis efectuado por el perito que suscribe del proyecto del arquitecto Eusebio manifiesta que éste aporta una clara y correcta exposición del sistema de climatización(calefacción fundamentalmente) con unas especificaciones y conocimientos de los materiales utilizados, así como refleja una preocupación para aportar la máxima documentación del sistema, así como para justificarlo con certificados y garantías de calidad. En la documentación adjunta al dictamen se expresa algunas de ellas (Documento nº 5)

2) El perito de la propiedad ha definido en el dictamen que el problema fundamental es el sistema de calefacción empleado, no obstante el dictamen se refiere más explícitamente a los sistemas convencionales y no tiene en consideración sistemas sostenibles como el aplicado de Passivhaus.

3) El perito que suscribe el presente dictamen considera que la aplicación de los criterios y conceptos Passivhaus son correctos en el proyecto del arquitecto Eusebio, aunque existió el fallo de aceptar en la fase de ejecución de la instalación modificaciones que provocaron las deficiencias reclamadas al considerar una única bomba de calorpara la producción de ACS y calefacción,que modificó el proyecto inicial por temas económicos.

4) Por otra parte, el perito que suscribe el presente dictamen considera que la solución de la deficiencia efectuada, al parecer, por parte de la propiedad eliminando los sistemas existentes en proyecto y aplicando como solución criterios de tipo convencional con un fuerte impacto económico y de obra (suelo radiante) es totalmente desmesurado e incluso elimina el criterio de vivienda energética y sostenible que se solicitó al inicio por parte de la propiedad.

5) La reforma efectuada por la propiedad no fue asesorada ni por el arquitecto proyectista ni por el director de la obra, por lo que no ha tenido un control de la misma. 6) El perito que suscribe el presente dictamen considera que la solución que se debería haber adoptado manteniendo los criterios de Passivhaus y de sostenibilidad hubiera sido la colocación de otra bomba de calor independiente para la producción de ACS con lo cual se eliminaría la intermitencia que supone para la calefacción de uso común de un solo generador de calor para ACS y calefacción o bien ampliar la bomba de calor existente hasta 16kw y adaptar dos equipos de fan-coils.'

Por su parte el perito judicial, el Arquitecto Sr. Hernan, que también ha realizado un estudio de las cargas térmicas del Proyecto, expone sobre la cuestión que nos ocupa, que:

'El sistema de climatización descrito en las mediciones y en el contrato, y el finalmente ejecutado no era el apropiado.

Si se hubiese instalado un sistema como los descritos en el proyecto ejecutivo, bien en su Memoria Constructiva, o bien en el Certificado de Eficiencia Energética (24kWy 16,2 kW respectivamente), entonces si hubiese sido el adecuado.

Consultado a técnicos del Servicio Técnico de BAXI, empresa fabricante del modelo instalado Baxi AWHP 8 MR-2, estos confirman que para una vivienda de estas características la bomba de calor a instalar deberla tener una potencia mínima de 16kW.

(...)

(Sobre) Si el sistema de climatización proyectado y ejecutado objetivamente no podía permitir alcanzar una temperatura media interior de 21ºC en invierno y de 24ºC en verano, teniendo en cuenta las características de la vivienda y su emplazamiento geográfico (...)

Objetivamente podemos afirmar que el sistema de climatización no podía alcanzar una temperatura de 21 en invierno. Ahora bien, según el sistema ejecutado, dado que el proyectado difiere según el apartado del proyecto que se consulte. (...)

Según el proyecto ejecutivo, el técnico redactor del proyecto utiliza según se indica en los aparatados citados el programa CERMA (versión 4.2), siendo este un procedimiento reconocido de calificación energética.

Y dado que los equipos a instalar disponen de documentación técnica suficiente para constatar cual será el rendimiento de la instalación en base a las demandas previstas, éste técnico considera que son necesarias las comprobaciones realizadas en la primera consulta de este dictamen para comprobar la suficiencia o no del sistema, pero que datos de partida ya se disponían a través de las aplicaciones utilizadas. (...)

(Sobre) Si es cierto que este sistema habría necesitado para funcionar óptimamente un distribuidor de calor tales como radiadores o suelo radiante.

Según lo analizado anteriormente, el sistema empleado inicialmente en la vivienda para climatizar el ambiente hubiese necesitado de una bomba de calor más potente para funcionar 'óptimamente', por lo que se refiere a lograr las temperaturas de confort.

La vivienda prescinde de un sistema propiamente de Calefacción, substituyéndolo por unas baterías que calientan el sistema de renovación de aire, por lo tanto se climatiza la vivienda desde las salas y dormitorios.

Para que la climatización sea completa éste aire climatizado debería haber podido llegar hasta la cocina y los baños.

En lo referente a la 'óptima' distribución de esa climatización, es decir de la vivienda en su totalidad, hubiese sido necesario en primer lugar, y dado que se pretendía ejecutar una vivienda lo más eficiente energéticamente, colocar, o bien aireadores en las carpinterías interiores que separan las distintas estancias, o bien que las carpinterías se elevasen del suelo lo suficiente como para permitir que ese flujo de aire climatizado se pudiese traspasar a las estancias sin climatizar. (...)

A criterio de este técnico, las máquinas instaladas hubiesen podido ser válidas de haberse corregido otros aspectos de la construcción, como el forjado sanitario, o la correcta climatización de baños y cocina. La construcción de una vivienda depende de muchos factores que están conectados entre sí. La modificación de uno de los parámetros afectará al conjunto.'

Los peritos Sr. Sebastián y Sr. Hernan, que son los únicos que han realizado un estudio de las cargas térmicas del Proyecto, coinciden en afirmar que si se hubiese instalado un sistema como los descritos en el proyecto ejecutivo, hubiera sido suficiente para cubrir las necesidades energéticas de la vivienda. Y esta conclusión, junto a sus argumentaciones, que básicamente coinciden, las hacemos propias.

Por ello, la demanda debe ser desestimada también en la partida reclamada en el recurso, sobre la supuesta inexistencia de sistema de climatización, que sí estuvo planificado, porque si no se respetó el Proyecto, que lo había calculado correctamente, fue por el afán de la promotora, ahora reclamante, de abaratar muchísimo el coste de la construcción, pretendiendo posteriormente, con la interposición de la demanda, sufragar el coste de lo que se debió instalar desde un primer momento, pretendiendo repercutir en los demás agentes de la construcción sus desacertadas decisiones.

Debemos traer en este punto la argumentación de la resolución recurrida cuando desestima la reclamación planteada por otro concepto, como era la inexistencia de forjado sanitario, que como hemos visto fue cambiado por la promotora por una solera de hormigón, que abarató costes, pero también repercutió negativamente en la climatización de la vivienda, al igual que no colocar rejillas en las puertas, imputando también este extremo a los demandados, cuando fue la promotora quien las proporcionó. La misma argumentación permite desestimar la partida de climatización.

Se recoge en la sentencia recurrida:

'Per tant en atenció al tema del forjat sanitari i malgrat que es va preveure en el projecte executiu i en els amidaments d'aquest per part de l'arquitecte demandat no es va arribar a pressupostar mai com a forjat sanitari sinó com a solera de formigó ja que la descripció i els amidament que contempla el projecte executiu no es corresponen ni amb cap de les descripcions ni mesures ni en cap de les dades que es va fer constar en el pressupost. Encara que la lletrada de la part actora en seu de conclusions va dir que el forjat no es va eliminar per un tema econòmic i que ens els cinc pressupostos va canviant de preu o valoració , en el pressupost de data ( doc 4 contestació demanda) 7 d'octubre de 2016 tot i que es canvia la nomenclatura de forjat per solera, no canvia el preu i en document 1 annex es contempla forjat sanitari i lliga amb la memòria constructiva del projecte, ha quedat acreditat per tant que de forma consensuada, tal i com va dir l'arquitecte tècnic, que el tema del forjat sanitari es va substituir per una solera de formigó i que, aquesta decisió, va ser presa amb el coneixement i el consentiment de la propietat encara que la Sra. Tarsila va dir a l'acta de la vista que ella no tenia coneixement del que es va decidir ni del contingut del pressupost tot i que la casa era per ella. En aquest sentitla substitució del forjat per la solera respon a un criteri de reducció del cost de l'obra i es pot afirmar aquest extrem en primer lloc per la pluralitat de pressupostos que consten en les actuacions aportats per la part constructorai perquè tal i com el perit el Sr. Sebastián va dir de forma literal a la vista, que es va fer un asfixiament pressupostari que s'ha constatat en la documental ja que el pressupost inicialment fixat en 305.019 euros va acabar essent en 180.541 euros. Per tant ha quedat acreditat que no es va pressupostar un forjat sanitari com a tal i que, per tant, en el contracte d'obra en ma fixat entre la promotora i la constructora no es va incloure el valor o el preu de la instal·lació d'un forjat sanitari tot i està previst en el projecte executiu. S'ha d'afegir a més que el propi arquitecte tècnic que va ser molt clar en la seva declaració va dir com a testimoni que ell com a encarregat d'exercir les funcions de policia en l'obra, si no s'hagués executat el que es va dir ho hagués fet constar en el llibre d'ordres però que no va ser així perquè va ser consensuat que es faria una solera de formigó. Finalment i tot i que el perit de la part actora, el Sr. Victorino va dir que no es va realitzar la partida del forjat sanitari previst en el projecte, el perit el Sr. Victorino i atès el que va dir resulta més coherent en consideració a les restant proves practicades ja que en el seu informe afirma que amb la finalitat de rebaixar el cost final es va acordar per tots els agents de la edificació la substitució del forjat sanitari per una solera que tal i com diu que es va pactar un aïllament de 120 mm. El perit el Sr. Hernan constata en el seu informe que efectivament es va construir una solera de formigó sobre la capa d'aïllament tèrmic.

Arribat a aquest punt es hora de determinar sobre si pot recaure sobre la part constructora i sobre el director de l'obra la responsabilitat en la no instal·lació d'un forjat sanitari que es va preveure i projectar en el projecte executiu i en els amidaments i no es va incloure en el pressupost ni en conseqüència en el contracte segons les obligacions i responsabilitats que li imposen i fixen la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación correspon al projectista que disposa com a una de les seves obligacions.'

Y concluye que no existe responsabilidad porque ' el promotor va assumir amb aquest fet les conseqüències derivades d'haver pactat que no hi hauria forjat sanitari com a tal sinó solera de formigó i per tant la responsabilitat no li pot ser exigida al constructor com a agent de l'edificació'.

En consecuencia, se confirma la sentencia de instancia por los razonamientos expuestos anteriormente, lo que comporta la desestimación del recurso.

CUARTO.-Desestimado el recurso planteado se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de GALI DEL BAGES S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga, el 5 de mayo de 2020, por los fundamentos de esta resolución. En cuanto a las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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