Sentencia CIVIL Nº 314/20...io de 2022

Última revisión
25/08/2022

Sentencia CIVIL Nº 314/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 583/2020 de 02 de Junio de 2022

Tiempo de lectura: 40 min

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Orden: Civil

Fecha: 02 de Junio de 2022

Tribunal: AP - Tarragona

Ponente: FALERO SANCHEZ, SILVIA

Nº de sentencia: 314/2022

Núm. Cendoj: 43148370032022100315

Núm. Ecli: ES:APT:2022:982

Núm. Roj: SAP T 982:2022


Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120188127624

Recurso de apelación 583/2020 -C

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 753/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012058320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012058320

Parte recurrente/Solicitante: Eloy, Nicolasa, Eulalio Procurador/a: Rosa Monne Tost, Rosa Monne Tost, Rosa Monne Tost Abogado/a: Virginia Peña Ramos Parte recurrida: MEDIC ECO-NATURE CONFORT, S.L. Procurador/a: Elena Gallego Lopez Abogado/a: MARÍA GARCÍA PARLA

SENTENCIA Nº 314/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda .

Magistrados

Dª. Silvia Falero Sánchez ( PONENTE)

D.Manuel Galán Sánchez

Tarragona, a 2 de junio de 2022.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 583/2020 frente a la sentencia de 28 de julio de 2020 dictada en el procedimiento ordinario seguido con el nº 753/2018 ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Reus,a instancia de D. Eloy , Dª. Nicolasa y D. Eulalio representados por el procurador Dª.Rosa Monné Tost y defendidos por el Letrado Dª.Virgina Peña Ramos como demandantes - apelantes , contra Medic Eco-Nature Confort SL , representado por el procurador Dª.Elena Gallego López . y defendido por el letrado Dª.María García Parla como demandado-apelado , y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' FALLO :' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Eloy, Dª. Nicolasa Y D. Eulalio CONTRA MEDIC ECO-NATURE CONFORT, SL Y LE ABSUELVO DE TODOS LOS PEDIMENTOS. Las costas se impondrán a la parte actora. ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE MEDIC ECO-NATURE CONFORT, SL CONTRA D. Eulalio. CONDENO A D. Eulalio A PAGAR A MEDIC ECO-NATURE CONFORT, SL EL IMPORTE DE OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (8.698,53 EUROS) EN CONCEPTO DE EXTRAS MÁS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE MEDIC ECO-NATURE CONFORT, SL CONTRA D. Eloy Y Dª. Nicolasa POR FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA Y LES ABSUELVO DE TODOS LOS PEDIMENTOS. No procede condena en costas de la demanda reconvencional contra D. Eulalio. Las costas de la demanda reconvencional contra D. Eloy y Dª. Nicolasa se impondrán a MEDIC ECO-NATURE CONFORT, SL.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Llegadas las actuaciones a esta Sala se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 2 de junio de 2022.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Eloy , Dª. Nicolasa y D. Eulalio, formularon demanda de juicio ordinario ejercitando acumuladamente acción de resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios en reclamación de 30.241,88 euros . Se expresaba en la demanda , que , propietarios de un inmueble en Cambrils, decidieron hacer una reforma integral del mismo, contratando los servicios del demandado. A tal efecto , en fecha 25 de julio de 2017, suscribieron un presupuesto por importe total de 33.797,76 euros , en el que se detallaban las obras objeto de ejecución, así como el plazo de 60 días en que debían ser ejecutadas, teniendo inicio las obras en el mes de septiembre de 2017 , a fin de poder disfrutar de la vivienda en 2018. El demandado les indicó que la obra estaba finalizada y que podía enseñarles el resultado el fin de semana del 17 y 18 de febrero. Visitaron la obra el 17 de febrero , y quedaron asombrados del estado de la obra, con partidas deficientemente ejecutadas y otras inacabadas. El estado de la obra difería de lo acordado , ante lo que el día 18 de febrero intentaron contactar con el demandado , que no les atendió , por lo que comunicaron la resolución del contrato , cambiando la cerradura de la vivienda, pese a haber intentado una solución amistosa. El 80% del presupuesto había sido abonado , no abonando el 20% restante , al no estar la obra acabada, no coincidir con lo pactado, y haberse ejecutado defectuosamente , ascendiendo el importe de los defectos y deficiencias a 30.241,88 euros . Añadían en la demanda su disconformidad con el IVA aplicado del 21%, por cuanto que las reformas integrales tributan al 10%, señalando que la demandada incurrió además en un retraso evidente en la entrega de la obra .

2. Medic Eco-Nature Confort SL se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) no hubo retraso en el plazo de entrega de la obra , la licencia del Ayuntamiento no se obtuvo sino el 18 de septiembre , y los actores , durante los meses de octubre a enero incluso febrero de 2018, pidieron modificaciones y ampliaciones de la obra ,ii) rechazo del informe pericial de la actora, el arquitecto se personó en la vivienda un mes después de que cambiaran la cerradura , tiempo suficiente para que la parte actora pudiera contratar a otra empresa para que formalizara los defectos que ahora se reclaman , y que en su mayor parte son por estética , iii) en la vivienda quedó maquinaria y material de la demandada por importe de 1.392,54 euros , iv) el IVA aplicado es correcto . La parte demandada formuló reconvención , reclamando el pago del material que quedó en la obra, el 20% del presupuesto pendiente, por importe de 6.759,52 euros y 9,933,14 euros por los extras realizados fuera del presupuesto .

3. La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención , contra el Sr. Eulalio, condenándole a abonar a la actora la cantidad de 8.698,53 euros , y desestimó integramente la demanda reconvencional contra D. Eloy , Dª. Nicolasa .

Los demandantes apelan, la demandada se opone.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba , y objeta que la obra fue ejecutada defectuosamente y así resulta de la pericial aportada , sin embargo la juez a quo, valora,corrige y / o contradice las conclusiones vertidas por el perito en su informe , incurriendo en un exceso, desarrollando cuestiones puramente técnicas , que únicamente podrían ser controvertidas por otro perito, profesional en la materia. Considera la apelante que la juzgadora ha realizado labores de perito , rebatiendo las conclusiones técnicas alcanzadas por el perito . A continuación, procede el recurrente analizar los defectos que estima acreditados , y que esta Sala va a examinar , siguiendo el mismo orden del recurso y la sentencia recurrida . Diremos antes que , 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. ' Es posible por tanto que el tribunal no está obligado a someterse al dictamen de peritos , y la sentencia de instancia, ofrece las razones , por las que se aparta de las conclusiones del dictamen , para considerar que el defecto o defectos denunciados, no son tales , cuestión distinta es que dichas conclusiones sean compartidas por esta Sala.

2. Defectos reclamados .Defectos en la red eléctrica.

El defecto reseñado en el dictamen obedecía a que todos los mecanismos eléctricos de la vivienda se encontraban situados a alturas diferentes , sin ningún criterio ni pauta . La sentencia de instancia , pondera a este respecto la conversación plasmada en los whatsapps aportados por la demandada , y de los mismos destaca la petición del constructor al comitente para que le marque los puntos de tv, teléfono, enchufes que quería modificar de sitio, contestándole el Sr. Eulalio que lo haría adjuntándole un archivo adjunto, intercambiándose varios mensajes con OK, diciéndole el demandante al Sr. Jose Luis, que era con quien se mantuvieron los contactos , que en una habitación la toma de tv más los enchufes debían ponerse al lado del zócalo . Concluye la sentencia , que la vista de los mensajes cruzados ,la propiedad decidió donde ubicar los enchufes , sin cuya indicación la contratista no podía ejecutar la obra . Y esta Sala no puede sino compartir dicha conclusión probatoria, el perito puede haber apreciado en su criterio falta de pauta en la colocación de los enchufes y mecanismos eléctricos, pero la decisión a tal respecto fue del dueño de la obra.

3. Tabiques desplomados .

El informe pericial aprecia un desplome muy importante es un tabique , en una longitud de un metro , se indica, que hay un desplome de 1 cm, lo que implica la existencia de un desplome mucho mayor en toda la altura de 250 cm.

La sentencia de instancia rechaza dicho defecto , al no acreditarse ni con las fotografías, ni con el nivel utilizado el desplome que se alega dado, dice, la sentencia, que no se aprecia donde se halla la burbuja del recuadro del nivel a los efectos de acreditar el desplome, añadiendo que los objetivos de las cámaras pueden deformar las líneas rectas , máxime con una distancia mínima de 1 cm, existiendo aparatos de medición más precisos .

4.La conclusión no se comparte, se trata del único informe pericial que se ha unido a las actuaciones, y por más que la parte demandada cuestione su contenido, por afirmar, no estar el nivel homologado, lo que no deja de resultar llamativo cuando el testigo que depuso a su instancia y ejecutó las obras Sr. Carlos Miguel , para comprobar que no existía desplome utilizó ,según dijo , un regle , con un nivel . En definitiva , la demandada no ha desarrollado prueba equivalente que desvirtúe las consideraciones del perito, ni existe dato alguno para considerar que el nivel utilizado por el mismo era defectuoso, o desmerecer sus conclusiones o mediciones porque en las fotografías no se aprecie con claridad , o no se hayan utilizado apararos de mayor precisión. El motivo del recuso se acoge en este punto . El coste de reparación asciende a 548,94 euros.

5. Defectos de instalación en aparatos acondicionadores de aire .

Sobre estos, la sentencia de instancia razona que el presupuesto contemplaba 3 aparatos de aire acondicionado Mitsubitshi electric. Todos ellos han sido instalados. El perito en su informe manifiesta en relación con el aparato 1 que se ha montado colgado en el techo y saliendo de la pared en forma de bandera. Se trata de un montaje antiestético que invade espacio del salón y que además se encuentra pegado a una pared con la dificultad de distribución de aire. En cuanto al aparato 2 en habitación contigua a la sala se monta en la pared de fachada y se encaja en la zona de implementación de la ventana generando una distribución poco estética y además una inadecuada distribución del aire al no estar centrado en ninguna pared. En cuanto al aparato 3 en habitación contigua a la sala se monta en la pared de fachada y muerde la zona de implementación de la ventana debiendo cortarse de forma inadecuada los tapajuntas generando una distribución poco estética y además una inadecuada distribución del aire al no estar centrada en ninguna pared. Considera la sentencia que no existe incumplimiento contractual ya que se instalaron los tres aparatos y el perito alude tan solo a un criterio estético , y a que su colocación conlleva una inadecuada distribución del aire al no estar centrados, lo que no considera acreditado la sentencia, pues señala que al estar ubicados en la pared de fondo de cada estancia, y lanzan el aire de forma longitudinal a toda la habitación .

6. Sin embargo, las consideraciones del perito van más allá, pues aludió, en el caso del aparato del salón a que su posición era incorrecta , contraviniendo las indicaciones del fabricante , que dice donde deben colocarse y su separación de la pared, no cumpliendo el aparato las prescripciones de colocación de fabricante . Sobre los tres aparatos , la pericial habla de un mal montaje por su colocación en esquinas de las estancias y por no permitir la correcta distribución del aire , estando pegados a la pared sin respetar los 107 mmm que se reflejan en el manual de instalación. Y siendo esto así, esta Sala no puede confirmar las consideraciones de la sentencia recurrida , la cuestión de la colocación , no se presenta como meramente estética, sino funcional , pese a que la sentencia considere que la distribución del aire , según criterio de la juzgadora no se ve afectado . El coste de reparación asciende a 235.05 euros .

7. Incumplimiento normativo de ubicación de las normas de bombas de calor

La sentencia de instancia razona que en una de las conversaciones de whatsapps, en fecha 17 de febrero de 2018 D. Eulalio advierte a D. Jose Luis que se acuerde de los mandos de los aires acondicionados, y de este dato infiera que la propiedad estaba al tanto de su instalación y no hizo objeción alguna al respecto. Tampoco , dice , consta que en el contrato se estableciera una ubicación concreta, por lo que no considera que proceda hablar de incumplimiento contractual, aludiendo del mismo mismo modo a que esta colocación ocurre en el resto de balcones, citando las fotos 41 y 42 del folio 217 del dictamen .

8.Mencionaremos que no hay más balcones con la bomba de calor instalada de forma que quede vista desde la calle, las fotografías referidas se refieren a la de autos , y el incumplimiento de la normativa POUM de Cambrils , prohíbe expresamente ese montaje. Que la propiedad diera indicaciones para su colocación contra normativa, que debía conocer el demandado, carece de prueba, y su falta de objeción, si esta colocación no fue indicada expresamente por la propiedad , ni tampoco fue advertida tras haber sido colocado de este modo por el contratista del incumplimiento normativo , carece de relevancia alguna , nada podía cuestionar el dueño de la obra , si no era conocedor de aquel incumplimiento. El coste asciende a 404,24 euros.

9. Defectos en la red de saneamiento de cocina y baño.

La sentencia de instancia da primacía a la declaración Del Sr. Carlos Miguel, operario que ejecutó la obra que en relación con los desagües manifestó que desaguaban bien y que las tuberías estaban correctamente ejecutadas .Razonaba mismo modo que en cuanto a la adecuación a normativa como defecto en las redes de cocina y baño procedía señalar: -Cocina: La norma señala que los aparatos dotados de sifón individual en fregaderos la distancia a la bajante debe ser 4 metros como máximo con pendientes comprendidas entre un 2,5 y un 5%. Del informe pericial se constata que no se sobrepasan los 4 metros de normativa. En cuanto a la pendiente no se desprende a qué ángulo se hallan a tenor de la fotografía aportada ni se ha realizado ningún plano acotado al respecto. -Baño 1: El informe establece que se ha detectado que la tubería de desagüe de la futura lavadora se empalma a la del lavabo en línea recta lo cual implica que se ha colocado una derivación en T muy negativa pues produce reflujo de espuma por el lavado. A la vista de la fotografía aportada (48/217) ambos conductos desembocan en el mismo desagüe, uno proveniente desde la izquierda y otro desde arriba. Al respecto y a tenor de la normativa aportada artículo 3.3.1.2 g) No deben disponerse desagües enfrentados acometiendo a una tubería común. En la fotografía mencionada no hay conducciones enfrentadas.

10.Sin embargo, esta Sala no considera que las meras manifestaciones del operario que ejecutó las obras sobre la corrección de los desagües sirva para desechar la pericia aportada , en esta se confirma y se aprecia por las fotografías con cámara térmica que en la cocina , la trazada del tubo tiene un cambio brusco a 90º, lo que no se ajusta al Código Técnico de la Edificación que señala que las redes de evacuación deben evitar los cambios bruscos de dirección , aclarando el perito que existían soluciones para evitar esos cambios de 90º que aquí no se habían aplicado , lo que implica un punto de fácil atasco .En cuanto al baño, refleja el informe que la tubería de desagüe de la futura lavadora se empalma a la del lavabo , en línea recta, lo que implica que se ha colocado una derivación en T, muy negativa pues produce reflujo de espuma por el lavabo . La conexión , expone el dictamen es inadecuada , pues el tubo de la lavadora conecta directamente con una T, es decir los dos desagües acometen a una tubería común , y esta Sala no encuentra razones para apartarse de dichas conclusiones técnicas . El coste de reparación asciende a 88,12 euros .

11. Defectos de montaje e implementación de ventanas balconeras.

Señala el informe pericial que existen varios errores importantes que invalidan la carpintería , tales como, - balconeras de alturas distintas, recorte de caja de persiana para instalar soluciones monoblock reaprovechando premarcos, falta de rejuntados con la obra y perimetralmente , falta de sellados y elementos especiales vierteaguas, guías de persiana cortas, color de persiana equivocado , no coincidencia de perforaciones para salidas de agua .

12.Reconoce la sentencia que el defecto en la nivelación de la balconera de la habitación una vez quitado el parqué no tiene explicación de conformidad con el presupuesto aceptado; máxime cuando las alturas de los dinteles son exactamente iguales. Esta deficiencia comporta a su vez la de la guía de persiana corta, sin embargo considera que se trata de deficiencias de acabado que no determinan un incumplimiento esencial de carácter resolutorio. La cuestión, sin embargo, es que la deficiencia existe, queda constatada en el informe pericial , la balconera de la sala tiene un enrase del suelo rozando los 0 cm mientras que la de la habitación se levanta unos 6 cm. Sobre la balconera de la sala explicó el perito Sr. Alexander que hubo un error de medidas, como se tomaron las medidas mal, y algunos perfiles eran cortos se puso un aluminio blanco. Aludió el perito a un problema de entregas y con sellados deficientes para escurrir el agua, se aprovecharon además los premarcos , que están deteriorados. Se constata además en el informe, que en alguna de las carpinterías la guía de persiana ha quedado corta de altura , y la carpintería tienes perforaciones de salida de agua que no se encuentran alineadas, lo cual implica el recorrido y atasco de agua por el interior del perfil. Las carpinterías además, no están adecuadamente terminadas con el encuentro con antepechos o pavimento pues permiten que cuele el agua en el piso inferior . Se indica además en el informe que las carpinterías se han colocado con las persianas doradas cuando la comunidad de propietarios las tiene blancas .

13.La sentencia de instancia considera el contrato cumplido pues afirma que en el presupuesto se pactó la colocación de tres ventanas de PVC con color a elegir en carta de colores ral con persiana, sin fijo y compuesta por una hoja corredera con cristales transparentes tipo climalit con transporte hasta obra y con colocación, y se han instalado tres ventanas de PVC con persiana en que no se establece el blanco como color en el contrato, sino que será un color a elegir en carta de colores ral. Partiendo de la base que toda la carpintería de las ventanas es dorada, afirma la sentencia que no se acredita que la parte demandante eligiera el color blanco en lugar del instalado; máxime cuando el blanco es notorio que es el de menor coste en el mercado. Sin embargo , lo que es obvio , es que , y suele ser habitual , que las comunidades de propietarios uniformicen el aspecto exterior de la fachada, y como se observa en este caso , todas las persianas son blancas, y de lo que no existe prueba , es de que los actores decidieran contravenir dicha uniformidad , y eligieran un color distinto, el demandado no ha ofrecido ninguna explicación de porqué se colocaron de un color que no se ajusta al del resto de la comunidad , y como decimos , suponer que fue elección de los actores , no resulta avalado por prueba alguna . Tampoco podemos compartir las conclusiones de la sentencia acerca de que de la falta de rejuntados con la obra y perimetralmente y la falta de sellados se explican porque la obra no estaba acabada, cuando en la factura presentada por la actora en el capítulo puertas y ventanas se dice que está ejecutada al 100% y la falta de sellados y elementos vierteaguas, a juicio de esta Sala no se presenta como un mero defecto de acabado . No obstante , y pese a que como señala la sentencia sobre el sistema de carpintería monoblock, no se estableció que las ventanas tuvieran que ser de una modalidad concreta en el presupuesto que se excluyera el 'monoblock' o con caja incorporada en la ventana, y las nuevas persianas incorporan los cajones, a diferencia de antaño que iban por separado; lo cierto es los defectos apreciados, exigen la sustitución total de las carpinterías por otras correctamente ejecutadas y montadas con las debidas garantías de estanqueidad , de modo que la elección del color, aun cuando lo hubiera sido por los actores, que decimos, no resulta probado , o el tipo de carpintería , monoblock, no especificado , resultan irrelevantes , si es precisa , por la inadecuación de su ejecución, su sustitución , de modo que debemos aceptar el coste de reparación total de esta partida que se cifra en el informe en la cantidad de 5.893,78 euros.

14. Defectos en la red de agua potable .

Refleja el informe pericial que hay constatados varios tipos de errores importantes que invalidan la instalación de agua fría y caliente al no estar garantizadas las distancias mínimas de 4 cm entre tubos en algunos puntos , y por otro lado no se han renovado la totalidad de las tuberías de agua ( no se han cambiado las llaves antiguas en tubos de cobre ), incumpliendo lo ofertado .

15.Esta deficiencia que también es rechazada en la sentencia de instancia , queda acreditada a través del dictamen , sin que podamos atender a los motivos ofrecidos por la sentencia de instancia para su exclusión, por , haberse producido la visita del perito un mes después de cambiarse la cerradura e impedirse el paso a la obra por la demandada , de lo que colige que no se acredita por quien fueron realizadas las conducciones , por lo que no pueden imputarse a la demandada , y porque en la oferta , aun cuando las válvulas de corte de agua fría y caliente son antiguas y no se han sustituido., estima que en la misma no consta presupuestado y aceptado el cambio de las mismas. No podemos confirmar tales apreciaciones . Primero, porque no tenemos dato alguno , para pensar que en el mes transcurrido hasta que acude el perito, se ejecutaran las conducciones por un tercero y además de forma inadecuada , es más, la primera visita pericial del Sr. Alexander se produce el 13 de marzo y no es sino en la tercera visita de 28 de marzo , cuando el perito indica que estuvo presente el nuevo empresario que iba a ejecutar las obras. Segundo, porque en la factura presentada por la demandada no se indica que esas obras quedaran inacabadas, y tercero, porque ,el presupuesto contemplaba , como afirmó el perito St. Alexander, la totalidad de la instalación , y como este declaró , no se había modificado ninguna conducción de paso antigua, con las llaves, además corroídas , de hecho, señaló que las llaves de paso no funcionaban, estaban atascadas por corrosión . Sobre las tuberías nuevas, apuntó además , y no se ha desvirtuado ,que estaban mal colocadas, con infracción del Reglamento de Instalaciones térmicas. El coste de reparación asciende a 1.137 euros .

16. Defectos en acabados y elementos de obra sin terminación .

Objeta el apelante que la sentencia no se pronuncia acerca de las consideraciones del perito , y manifiesta que son solventables en la fase de acabados y tienen un coste importante de reparación 2.148,69 euros , a lo que deben añadirse los gastos generales , el beneficio industrial y coste de proyectos y dirección de obra , dado que son obras de reforma sometidas a licencia , como tampoco, indica el apelante , se pronuncia la sentencia sobre la obra inacabada, correspondiente a embaldosado , zona de acumulador eléctrico y pintado de vivienda, partida que asciende a 1.038,41 euros .

17.Sin embargo , omite la apelante que la sentencia de instancia rechazó la reclamación de la demanda en su reconvención que peticionaba el pago del 20% del presupuesto no abonado , por falta de finalización del trabajo. La sentencia admite y declara probado que el trabajo no estaba finalizado , y esta Sala así lo considera de igual modo. Los actores resolvieron el contrato impidiendo a la empresa demandada la continuación de las obras o su finalización , cualquier defecto de acabado o partida por obra no terminada , no puede ser objeto de reclamación , si el total precio presupuestado por la obra acabada no se ha abonado . Y que la obra no estaba finalizada se reconoce en el whatsapps remitido por el demandante en fecha 19 de febrero de 2018, cuando indica que no se niegan a pagar nada de lo que ya se ha realizado, pero afirma, que lo no realizado, lo que está incompleto y lo mal realizado , no lo vamos a pagar.

18. Señala la apelante del mismo modo que no se han tenido en cuenta medios de prueba , como la declaración del Sr. Celso, que llevó a cabo la reparación de los defectos de ejecución , y si bien es cierto que este aludió a numerosos defectos de ejecución , esta Sala , ya ha señalado los que considera existentes .Lo que echamos en falta, pues del mismo modo que se propuso el apelante la declaración del testigo , es que pudo haber aportado a la audiencia previa la factura y el presupuesto de dicho industrial, para efectuar una comparativa con lo ejecutado por este , que aludió que el coste de la reparación ascendía a 40.000 euros , pero también señaló que en un principio le contrataron para la cocina, y le solicitaron extras , para después referirse a que retiraron el parquet, la puerta, el plato de ducha, el aire acondicionado, para decir finalmente , que prácticamente retiraron todo el piso ; pero , sin embargo, no contamos con concreción suficiente acerca de las partidas ejecutadas de índole reparatorio .La testifical , corrobora , la existencia de ciertos defectos, pero nada más.

19. Indica el apelante que existió un incumplimiento contractual y cita la excepctio non adimpleti contractus , para ocuparse a continuación del incumplimiento del plazo pactado . Señala que en el contrato se establecía un plazo de 60 días hábiles para la ejecución de la obra , siendo un aspecto fundamental ya que querían disfrutar del inmueble a principios de 2018, sin que exista justificación para el retraso . La demandada indebidamente tramitó el permiso como de obras menores, cuando entonces bastaba una mera comunicación del inicio de las obras, y aun así no presentó la comunicación al Ayuntamiento hasta el 15 de septiembre de 2017, un mes y medio después de la forma del contrato, cuando la obra podía haberse iniciado al día siguiente , rechazando la argumentación de la sentencia que concluye que el pago de la licencia tuvo lugar dos meses después de la firma del presupuesto , y que sin el pago no podían iniciarse las obras , y que con posterioridad existían múltiples whatsapps , con ampliación de las partidas inicialmente contratadas, lo que niega el apelante , que afirma que no se encargaron extras , y en el contrato se estableció expresamente que cualquier modificación del contrato debía ser previamente aceptada y firmada , sin que de las conversaciones se revele ampliación de la obra que pueda justificar el retraso , que constituye un incumplimiento esencial , al entregarse la obra en más de un 50% del tiempo pactado, lo que justifica la resolución contractual .

20. En primer término, y respecto al retraso que se aduce por el apelante en el inicio de las obras, lo cierto es que el codemandante Sr. Eulalio, no confirió autorización a la representante de la demandada para realizar ante el Ayuntamiento la solicitud y las gestiones para la obtención de licencia de obra menor sino el 12 de septiembre de 2017. Resultara o no inidónea la licencia solicitada, por haber tenido de tratarse de una licencia de obra mayor , lo cierto es que el inicio tardío vino marcado por la autorización conferida en septiembre de 2017. El plazo de ejecución según el contrato era de 60 días hábiles, y no podemos interpretar que lo fuera desde su firma, cuando la comunicación de las obras no se produjo sino posteriormente , y cuando en todo caso la literalidad de la estipulación del contrato era clara , ' El plazo de ejecución de la obra será desde el inicio de la obra 60 días hábiles ...' Pero es que además, y pese a lo sostenido por el apelante, hemos de compartir los razonamientos de la sentencia de instancia , de las conversaciones mantenidas se infiere que la marcha de las obras con prolongación del plazo era aceptada por los recurrentes , ni una queja o reclamación aparece en las conversaciones por el tiempo transcurrido o la lentitud de las obras, o por un retraso que ahora se presenta por el apelante como injustificado e injustificable. En este contexto , no podemos afirmar que haya dato alguno que revele que la voluntad de las partes fuera la fijación de un término final de carácter esencial, no resulta probado que para el comitente el retraso en la entrega fuera causa esencial de incumplimiento del contrato, como se deduce de la falta de requerimiento fehaciente en este sentido por su parte no bastando la demora para integrar la causa resolutoria .

21. Sobre los extras, trata ese aspecto el recurso de forma somera, sin embargo , el simple hecho de que en el contrato se pactara que ' Si hubiese que realizarse cualquier trabajo no contemplado en este presupuesto , este será contado por administración o se harán anexos a este presupuesto , siendo firmados por ambas partes o bien se dará un parte de los trabajos a realizar firmados por el responsable designado si este fuese el caso , a fin de ratificar su conformidad a realizar dichos trabajos y ser facturados una vez terminado los mismos , ' y que este parte no se diera, o no exista un anexo firmado, no obsta a la realización de trabajos extras . A falta de constancia documental , la prueba de estos trabajos suele venir constituida , en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de las obras no inicialmente proyectadas, y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna , conducta reveladora de consentimiento tácito ( STS nº 1117/2001 de 3 de diciembre ). Y en este caso , no ha desvirtuado la actora, la realidad de los extras que se reconocen en la sentencia de instancia, ni su inclusión en el presupuesto , ni su desconocimiento , pues debió advertirlos a través de las través de las fotos y archivos que se le iban adjuntando por el contratista . Es más, a la existencia de trabajos extras aludió el propio apelante en el burofax remitido a la demandada , comunicando la ' rescisión ' del contrato , expresando que no se negaban a pagar el trabajo realizado correctamente , ni los extras que se hubieran llevado a cabo .

22. En este contexto hemos de fijar el importe al que asciende la reparación de lo mal ejecutado , y este es de 8.307,13 euros , como coste de preupuesto de ejecución material . No obstante, diremos, que las deficiencias , según resulta de la prueba practicada fueron reparadas, y no consta que haya habido un proyecto de reparación, ni un director de las obras , ni de coordinación de seguridad y salud, conceptos que se incluyen en el dictamen pericial , pero que no resultan ni probados , ni justificado el abono de su coste por los recurrentes, como tampoco los honorarios técnicos , por licencia urbanística, licencia de obras, fianza de residuos y fianza de vía pública , pues desconocemos si se interesó una nueva licencia, y el presupuesto utilizado para solicitarla. El coeficiente de dificultad que aplica el dictamen pericial de 1,42, no aparece justificado tampoco, de modo que tan solo aplicaremos un 13% por gastos generales, 1.079,92 euros y un 6% por beneficio industrial , 498,42 euros , sobre el coste de ejecución material ,más el IVA, del 10% que es el que aplica la actora conforme al dictamen pericial , y al que nos atendremos en virtud del principio dispositivo .

23.El contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1544 del Código Civil , es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones recíprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactada entre las partes, ya que este contrato no se agota en la mera ejecución de la obra encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente, dado que es precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye su esencia, según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1997 y 14 de julio de 2006 .

En el mismo el comitente o dueño de la obra puede rehusar el pago del precio si el contratista no le ha hecho la entrega, no puso la obra a su disposición o bien en supuestos en que los defectos que presente la ejecutada priven totalmente de valor y utilidad a la misma (excepto non adimpleti contractus), debiendo tenerse en cuenta que al ser la resolución la mayor de las sanciones previstas en el ordenamiento para el incumplimiento su procedencia en cada caso exige la cumplida prueba por quien la insta de que los defectos que presenta la obra son importantes, sustanciales y hacen la misma impropia para satisfacer el interés y función para la que fue contrata sin posibilidad de subsanación.

No puede sin embargo ser instada la resolución cuando lo mal ejecutado u omitido carezca de suficiente entidad, en relación al total ejecutado, de modo que aun presentando defectos, lo que existe es un incumplimiento parcial o defectuoso (excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) que al no frustrar la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda disminuirla, limita los derechos que asisten al citado a los de solicitar bien la reducción del precio, bien la vía reparatoria o bien la indemnización de daños y perjuicios.

24. En el caso que nos ocupa, y a tenor del coste de reparación de las deficiencias , no podemos afirmar que el incumplimiento de la empresa contratista haya sido de tal entidad que impida el fin normal del contrato, habiendo frustrado las legítimas expectativas de la actora , no es atendible la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil ,sino que nos encontramos ante un incumplimiento defectuoso del contrato, y es en este punto donde la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada acumuladamente a la acción de resolución del contrato , debe tener acogida , en el importe de 9.885,47 euros , más el 10% de IVA, 10.874,017 euros en total .Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda y el previsto en el art.-576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia

25. Dedica la apelante el siguiente motivo del recurso al IVA aplicable y considera que la demandada debía haber aplicado el IVA reducido del 10% y no el 21%. Señala la apelante que es de aplicación el art.-9.1 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del impuesto sobre el Valor Añadido y frente a lo sostenido por la sentencia de instancia indica que se cumplen los requisitos que establece dicho precepto , pues la construcción del inmueble acabó hace más de dos años desde el inicio de la reforma, y del presupuesto aportado no queda acreditado que los materiales aportados por la empresa superen el 40% del total de la obra .

26.El motivo se desestima y reproducimos a este respecto los argumentos de la sentencia de la AP de Salamanca de 8 de junio de 2021, que resultan plenamente aplicables al supuesto que examinamos , ' Finalmente, hemos de dar respuesta al controvertido tema del tipode IVA(10% o 21%) que ha de ser tenido en cuenta en la valoración económica de la reparación, etc., el cual, ha sido puesto sobre el tapete, en tiempo y forma y no extemporáneamente o ex novo, por la recurrente, desde el momento en que en la contestación a la demanda se opuso al importe de la indemnización de daños y perjuicios instado o reclamado en la demanda y, como es obvio, en ese importe se incluía un tipode IVAdeterminado, el del 21%.

En el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida, efectivamente, se incluye en el coste de reparación de defectos que da lugar a la cuantificación de la indemnización, el IVAa un tipodel 21%, limitándose a señalarse en el mismo que, si bien, en sí, la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA, como señala la jurisprudencia del TS, en esa indemnización debe quedar incluida la cantidad que por tal impuesto ha de pagar el perjudicado a un tercero, por lo que, debe tenerse en cuenta dentro del importe total que el perjudicado ha de pagar para la reparación de los vicios constructivos por los que se condena, la cantidad que por IVAhaya de satisfacer a quien le verifique la reparación, etc.

Lo que no aclara la sentencia es el porqué de la procedencia de un IVAen un tipoporcentual del 21%.

Dicho esto, es sabido que el tipoimpositivoo gravamen que se debe aplicar a las obrasde reformade inmuebles está en función del tipode obrarealizada y de las características del inmueble, dado que la Ley del IVA(Ley 37/1992) diferencia dos tiposde obrasde reforma, por un lado, las obrasde rehabilitación y, por otro, las de renovación y reparación.

Las primeras suponen que más del 50% del costecorresponda a obrasde consolidación y tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas, o con obrasanálogas o conexas a las mismas y además, su coste total supere el 25%del precio de adquisición del inmueble si éste se adquirió en los dos años anteriores o, de lo contrario, del valor de mercado, descontando en ambos casos la parte correspondiente al suelo.

Cuando un proyecto de obrasde reformano cumpla estas características y por tanto no pueda calificarse como de rehabilitación, tendrá la consideración de obras de renovación y reparación, ya sean obrasde albañilería, fontanería, electricidad, pintura, carpintería, etc., sin que se incluya el servicio de mantenimiento de instalaciones al no considerarse ejecuciones de obras.

Teniendo esto en cuenta, las obrasde rehabilitación tributarán al tipo reducido del 10% cuando se cumplan las siguiente condiciones: que se efectúen en edificaciones o partes de los mismos destinados principalmente a viviendas, entendiéndose como tal cuando al menos el 50% de la superficie construida se destine a ello; y que sean directamente concertadas entre el propietario y el contratista.

De no cumplirse estas condiciones, se aplicará el tipo impositivo general del 21%, como sucedería en obrasde rehabilitación de locales comerciales o de edificios de oficinas o en aquellas obrasde rehabilitación que se subcontraten.

Por otra parte, las obrasde renovación y reparación tributarán al tipo reducido del 10% cuando se cumplan los siguientes requisitos: que se efectúen en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas: que el destinatario sea una comunidad de propietarios o una persona física que no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda para su uso particular; que la construcción o rehabilitación de la vivienda objeto de las obrasterminara hace más de dos años y que quien realice las obrasno aporte materiales para su ejecución por un importe superior al 40% del total de la operación, sin incluir elIVA.

Si no se cumplen todos estos requisitos las obras de reforma se gravarían al tipo impositivo general del 21%. Sería el caso, entre otros, de reformasen locales comerciales o de reformaspromovidas por el arrendador en viviendas alquiladas.

Conforme a ello, entiende la Sala que no estamos, en nuestro caso, en presencia de una obrade rehabilitación, en cuanto que si bien más del 50% del coste presupuestadoen la reparación litigiosa corresponde a trabajos de tratamiento de elementos estructurales, cuales fachadas y cubierta de la vivienda de los actores, sin embargo, el coste total no supera el 25%del precio de adquisición del dicho inmueble, propiedad de los actores hace ya bastantes años...

Recordemos que, según confesión propia, los actores abonaron a la cooperativa demandada por la ejecución de las obras228.000 euros en el año 2011. Estaríamos ante una obra de 'reparación' que debería tributar al tipo reducido del 10%, en tantoque la obraafecta a una vivienda que constituye el domicilio habitual de personas físicas particulares, y es una vivienda con una antigüedad superior a dos años, pero, para nada consta que la aportación de materiales para la ejecución de la reparación no suponga un importe superior al 40% del total del coste, sin incluir el IVA.

Es cierto que la condición muy importante para poder aplicar ese IVAreducido (que el coste de los materiales a emplear en la reparación sea nulo,es decir, que los aporta el cliente, o que será inferior al 40%del coste total de la reforma) no la prueba la apelante.

Ni con su informe pericial, ni tampoco esa condición cabe deducirla del examen del Anexo 04 'Mediciones y Presupuesto' de la valoración económica de la propuesta de reparación que se contiene en el informe pericial de la actora, que es la valoración que acoge la sentencia para declarar el importe de la indemnización; si se pondera la indeterminación y confusión en dicho Anexo entre materiales y servicio de reformao reparación. Quiere decirse que no aparecen bien desglosados y separados los importes por los materiales, respecto de los restantes conceptos, para deducir que aquellos tengan un coste inferior al 40% del coste total de la reformao reparación.'

En el supuesto enjuiciado, no existe prueba rigurosa por parte de la apelante que el coste de los materiales sea inferior al 40% del coste total de la reforma , el IVA aplicable , como afirma la sentencia de instancia es el 21%

TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada y suponiendo ello la estimación parcial de la demanda formulada por D. Eulalio, sin imposición de costas de la primera instancia respecto al mismo ( art.-398 y 394 de la LEC).

Fallo

La Sala decide :

1.Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª.Rosa Monné Tost en representación de D. Eloy , Dª. Nicolasa y D. Eulalio contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2020 dictada en el procedimiento ordinario seguido con el nº 753/2018 ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Reus que se revoca en parte y en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por D. Eulalio, condenamos a la demandada a indemnizar al mismo en la cantidad de 10.874,017 euros en total .Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda y el previsto en el art.-576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Sin imposición de costas de la primera instancia en cuanto al dicho codemandante . Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia .

2. Sin imposición de las costas de esta alzada .

Con devolución del depósito constituido .

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal

*

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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