Sentencia Civil Nº 315/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 15 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AP. de Alicante. Sección CUARTA. Rollo 157/2003.

Iltmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Iltmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a quince de mayo de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE SM. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIAN. 315/03

En el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Pedro Ruano, y por Dª. Gabriela , representada por el Procurador Sr. Martí Palazón, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Denia, habiendo sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número dos de Denia, en los autos de juicio de separación número 420/2000, se dictó en fecha 15 de julio de 2002 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Pedro Ruano, en representación de D. Pedro Francisco , contra Dª. Gabriela, representada por el Procurador Sr. Martí Palazón, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Gabriela contra el Sr. Pedro Francisco, debo acordar y acuerdo la separación del matrimonio de los anteriores con los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

1.- Los hijos menores de edad Jose Augusto y Rubén quedarán bajo la guardia y custodia de la madre Gabriela . La patria potestad será compartida con el padre quien deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los hijos , resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas se reconoce al progenitor con el que no conviven los hijos, D. Pedro Francisco, el derecho a tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos desde las veinte horas del viernes hasta las veinte horas del domingo , así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Pascua y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre en los impares. El padre deberá recoger a los hijos en el domicilio de la madre y devolverlos al mismo una vez finalizado el régimen de visitas señalado. Para la aplicación de este régimen de visitas y dada la edad de los menores, que cuentan con 16 y 9 años de edad , habrán de contar con el consentimiento de los menores los cuales decidirán siempre los periodos de tiempo con cuál de los progenitores desean estar.

3.- El uso de la vivienda familiar se atribuye al esposo Sr. Pedro Francisco, pudiendo la esposa sacar los enseres de uso exclusivamente personal y cotidiano tanto de ella como de los hijos.

4.- En cuanto a los alimentos el padre pasará a cada uno de sus hijos la cantidad de 180 euros mensuales , y asimismo, abonará a la Sra. Gabriela en concepto de pensión compensatoria la suma de 120 euros mensuales, estas cantidades se harán efectivas los cinco primeros días de cada mes, y en 12 mensualidades, ingresándose en la cuenta corriente que la Sra. Gabriela designe, siendo actualizables anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística a Organismo que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán sufragados por mitad por cada progenitor.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº. 157/2003, señalándose para votación y fallo el pasado día 14.5.2003.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes impugnan la pensión compensatoria del art. 97 CC fijada por el juzgado, ya que mientras el esposo pide su supresión la esposa solicita el incremento de su cuantía. Sin embargo, el pronunciamiento judicial ha de mantenerse ya que ciertamente puede apreciarse un desequilibrio entre la situación de los cónyuges (el esposo con situación laboral regular, ingresos fijos apreciables y derecho a uso de vivienda por razón de trabajo; la esposa dedicada por cuenta propia a labores de confección) , el mismo ha sido rectamente valorado por el Juzgado, ya que los ingresos del esposo se ven también gravados con la pensión de alimentos para los hijos y de los rendimientos de la actividad laboral de la esposa no hay más prueba que sus propias declaraciones.

SEGUNDO.- En cuanto a las litis expensas, el recurso ha de desestimarse siguiendo la doctrina de la Sala (Sentencias de 18 y 26 de octubre de 2001 entre otras) , según la cual esta prestación forma parte del contenido típico del auto de medidas provisionales (art. 103- 3 CC) y si en ese procedimiento se pidieron y no se concedieron la discusión de la materia en la causa principal es inviable porque entraña revisión de aquella resolución por cauce distinto del art. 1900 de la Ley de Enjuiciamiento derogada, aplicable al proceso de autos.

TERCERO.- Procede por todo ello desestimar ambos recursos con la imposición de costas prevista en el art. 394-1 y 398-1 L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco, representado por el procurador Sr. Pedro Ruano, y por Dª. Gabriela, representada por el Procurador Sr. Martí Palazón, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número dos de Denia, con fecha 15 de julio de 2002, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a cada apelante el pago de las costas causadas por su recurso.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.