Sentencia Civil Nº 315/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 485/2006 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000485/2006

K

SENTENCIA NÚM.:315/2006

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a catorce de septiembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000485/2006, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000199/2005, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CORPORACION URBISISTEM SL, representado por el Procurador de los Tribunales ROSARIO ARROYO CABRIA, y de otra, como apelados a María Antonieta y Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA y MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, sobre publicidad engañosa , en virtud del recurso de apelación interpuesto por CORPORACION URBISISTEM SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha , contiene el siguiente FALLO: ."Que estimando la demanda interpuesta pr María Antonieta Y Romeo , representados por la Procuradora Sra. Mª LuisIzquierdo Tortosa, contra CORPORACION URBISISTEM S.L., representada por la Procuradora Sra Arroyo Cabriá, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a los demandantes las siguientes cantidades:

-Por la Vicienda tipo C, en quinta planta alta de la Torre 3 (zaguan 2) puerta 16, la cantidad de 14.607,25 EUROS

-Por la Vicienda Tipo F en quienta planta alta de la Torre 3 (zaguán 2), puerta 18, la cantidad de 11,677,453 euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CORPORACION URBISISTEM SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada en aquello que se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil CORPORACIÓN URBISISTEM S.L. se deduce recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 27 de marzo de dos mil seis , por la que se estima la acción ejercitada por los demandantes por publicidad engañosa con ocasión de la adquisición de las viviendas litigiosas por los actores en la Torres Ciudad de las Ciencias de Valencia, y se condena a la expresada entidad a indemnizar a DOÑA María Antonieta y a DON Romeo en las cantidades que resultan del primero de los antecedentes de la presente resolución, que se da ahora por reproducido en evitación de innecesarias y superfluas reiteraciones, todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas procesales de la primera instancia.

La parte apelante, en su escrito de formalización del recurso de apelación - folio 524 al tomo III de las actuaciones - articula los motivos que seguidamente se reseñan a modo de mera síntesis y con objeto de delimitación de los términos del debate en la alzada:

1)Falta de legitimación ad causam de la demandada CORPORACIÓN URBISISTEM S.L, pues la sentencia desestima la excepción articulada por la demandada en atención a la circunstancia de no reunir la demandada la condición de vendedor del complejo inmobiliario del que forman parte las viviendas titularizadas por los demandantes en su condición de miembros o comuneros de la Comunidad Conjunto Residencial Torre Ciudad de las Ciencias fase II, ostentando la demanda la mera condición de mandatario o gestor.

2)Caducidad de la acción pues desde la constitución de la comunidad en 1995 hasta la presentación de la demanda en 2005 han transcurrido más de diez años sin haber formulado queja o reclamación anterior, lo que va en contra del principio de seguridad jurídica y constituye un claro abuso de derecho, siendo irrelevante a tales afectos el hecho reconocido en la sentencia de que otro comunero hubiera demandado en el pasado a CORPORACIÓN URBISISTEM SL, pues tal reclamación no despliega efectos a favor de los actores.

3)Respecto a la calificación como "engañosa" que se hace en la sentencia respeto de los folletos publicitarios utilizados por la demandada, destacó que los folletos se publicaron en la Revista que edita Previsión Sanitaria Nacional para sus mutualistas y se remitió al contenido de la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de enero de 2002 dictada en asunto "prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa" en la que se desestimó la demanda, concurriendo en la litis que ahora se enjuicia incluso más elementos que en aquel proceso determinantes del conocimiento de los actores de la superficie real de las viviendas, pues incluso realizaron modificaciones en el proceso constructivo de las mismas, modificando tabiques y configuración.

4)Inaplicabilidad de la legislación específica sobre protección de consumidores y usuarios, pues reitera que no estamos en presencia de una compraventa de vivienda ordinaria pues el marco de actuación de la entidad demandada viene determinado por los acuerdos suscritos a nivel de protocolo con PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL para ofrecer viviendas en condiciones ventajosas a los mutualistas en el marco jurídico de los propios Estatutos de la Comunidad, remitiéndose, al efecto al contenido de los documentos 2,6,7,8 y 9 de la contestación. Argumenta que no es aplicable la normativa de consumo a los demandantes por su condición de copropietarios de la comunidad constituida para la construcción y edificación de las viviendas, y en segundo término adquirieron dos viviendas que no pueden ser agrupadas entre sí, por lo que al menos una de ellas no se adquirió para su uso o disfrute.

5)Inexistencia de engaño en la publicidad y ocultamiento de la superficie de las viviendas, pues de la prueba practicada se concluye plenamente que los demandantes conocieron desde el principio la superficie real de sus viviendas, y así lo evidencia el interrogatorio de parte a cuyo análisis procede en los folios 547 a 549. Negó la existencia de engaño en cuanto a la superficie que resulta de la sentencia recurrida, pues habiéndose construido en régimen de comunidad se ha de soportar la repercusión de elementos comunes y es esa superficie total la que determina el monto de la aportación a la comunidad y por ende el coste de la vivienda. Los propios demandantes reconocen que desde el principio eran conocedores de que las superficies que se contenían en los folletos informativos no era la superficie útil de las viviendas y que esperaban una reducción de esos metros, hecho en el que asimismo coincidieron los testigos. Además existe identidad plena entre los planos a escala facilitados al inicio de las obras y las viviendas entregadas, remitiéndose nuevamente al contenido de la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, precedentemente reseñada.

6)Inexistencia de daños y perjuicios indemnizables. Destaca al efecto que la cuantificación no resulta de la demanda sino de la Audiencia Previa y como consecuencia de la alegación efectuada por la demandada al excepcionar defecto en el modo de proponer la demanda. Argumenta que con la indemnización acordada por razón del defecto de metros que se fija en la sentencia, se están alterando los pactos suscritos documentalmente por las partes, y además la actora nada dijo en el año 1996 cuando conoció la superficie real de las viviendas, por lo que no puede trasladar la eventualidad del daño a su representada, mero mandatario, que no vendedor. Y se remite de nuevo a la sentencia del Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia citada y a la STS de 11 de mayo de 1993. Destacó finalmente en lo que a este motivo de apelación se refiere que la demandada no es vendedora, que los actores no han acreditado los daños ni tampoco que la vivienda sea impropia para su uso, en la que siguen viviendo transcurridos más de 10 años.

Suplica del Tribunal la estimación del recurso, la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia, la desestimación de la demanda inicial en todos su pedimentos, y la expresa imposición de las costas de ambas instancias a la actora apelada.

Al expresado recurso de apelación se opone la representación de DOÑA María Antonieta Y DON Romeo por las razones que constan extensamente expuestas en el escrito que consta unido a los folios 576 a 598 del Tomo III de las presentes actuaciones. Tras calificar de tendencioso y parcial el escrito aportado de adverso, se opuso a las excepciones alegadas de contrario pues se reconoció en la vista que la publicidad fue emitida por la demandada y es de su responsabilidad, resultando que el engaño en cuanto a los metros no resulta únicamente de los folletos informativos sino también de otros documentos, no siendo admisible la exoneración de responsabilidad que pretende por la excusa de su condición de gestor frente a teóricos comuneros, resaltando la desinformación de los demandantes de numerosos extremos a los que se ha accedido con ocasión del procedimiento, así como las numerosas irregularidades que se desprenden de la documental aportada por las partes, para finalmente indicar que el único documento en el que constan claramente los metros reales de la vivienda se otorga mediante poder para que los titulares no pudiesen conocer la realidad de los hechos. Tras hacer una descripción cronológica de los que sirven para sustentar la alegación de engaño en la actuación de la entidad adversa y resaltar que la relación real responde a una compraventa, argumenta la ineludible responsabilidad jurídica de CORPORACIÓN URBISISTEM a cuyo fin pone de relieve: a) la inexistencia de una comunidad material, y la existencia, por el contrario de una venta pura y simple, para concluir que en el improbable caso de considerar la existencia de una comunidad, en todo caso respondería la entidad demandada porque efectivamente la publicidad fue emitida por ella, y era engañosa con arreglo a la cita normativa que realiza en sustento de su tesis; b) rechazó, a continuación, la excepción de caducidad alegada de adverso argumentando que la demandada confunde los conceptos jurídicos de caducidad, prescripción y retraso desleal, y no cita norma jurídica alguna en la que se sustente la excepción invocada, para indicar finalmente que el plazo de prescripción de la acción es de 15 años, por lo que la actora formula su pretensión dentro del referido plazo; c) en lo relativo a la calificación de la publicidad como engañosa insistió en la ocultación deliberada y reiterada a los compradores de la superficie real de los inmuebles vendidos, tanto en folletos como en planos, y trípticos. Incluso se oculta la existencia de un pilar bajo la apariencia de una mesita. Asimismo destacó el reconocimiento por parte de CORPORACIÓN URBISISTEM de lo engañoso de la publicidad, reconocimiento que igualmente resulta de la declaración del testigo propuesto por la demandada DON Salvador , legal representante de PROSEISA quien reconoció que la superficie en los planos publicitarios inducía a confusión. En relación con la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia invocada de adverso manifestó que la misma era conocida por el Juzgador de Instancia, que en aquel primer procedimiento pasaron desapercibidos acontecimientos esenciales que ahora se han puesto de relieve y que de haberse conocido hubieran dado lugar a un pronunciamiento distinto. Por otra parte, en la presente litis los demandantes tienen la consideración de consumidores (pues no compraron para revender sino como vivienda habitual) y destinatarios finales, puesto que soportaron el IVA, y entonces no se tuvo en cuenta el Decreto alegado por la parte por el que se obliga a la entidad gestora de las comunidades para la construcción de viviendas de hacer constar en la publicidad la entidad garante de las aportaciones, requisito éste que no se cumplió; d) En relación con la invocación efectuada de adverso en orden a no ser de aplicación la normativa específica de protección a los consumidores y usuarios reiteró cuanto había expuesto con anterioridad en sentido contrario; e) Con independencia de que el engaño fuese doloso o culposo lo cierto es que se indujo a error a sus representados, rebatiendo la valoración que de la prueba se realiza de contrario en el escrito de formalización del recurso tanto en relación con el interrogatorio de parte como en relación a la prueba testifical, para destacar el documento 2 de la demandada consistente en el proyecto básico en el que se hace referencia a superficies útiles, lo que pone de manifiesto que desde el principio la conocían los profesionales y la ocultaron a los compradores, siendo irrelevante a los efectos pretendidos por los actores la existencia o no de la pretendida comunidad ni las repercusiones en elementos comunes por cuanto que lo que se debate es la expresión confusa de los metros, destacando como en la fase IV la propia demandada modifica en el folleto la expresión de este concepto. Hubo engaño en el folleto y en el proceso constructivo, hubo engaño en los planos de la vivienda tipo c en la que se ocultó un pilar bajo la apariencia de una mesita, aunque el perito de la contraparte lo calificó como "error de grafismo", no se utilizó ningún tipo de escala aunque se hiciese constar, ... y de todo ello es responsable la demandada que era la organizadora del todo el entramado, estando actualmente en liquidación, desaparecida de su domicilio y totalmente descapitalizada e incapaz de asumir pago de deuda alguna. Se ha reconocido notarialmente error en la entrega de las fotocopias simples de la escritura de constitución de la comunidad en perjuicio de los adquirentes, se ha reconocido error de grafismo en los planos por el perito, información en los folletos en perjuicio de los adquirentes, etc.; f) Finalmente argumenta en contra de lo manifestado por la parte recurrente la existencia de daños y perjuicios indemnizables, por lo que termina por suplicar la desestimación íntegra del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia y la imposición de las costas de la apelación a la parte demandada recurrente.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma que resulta del Fundamento anterior, procede que este Tribunal se pronuncie sobre las cuestiones sometidas a su decisión a tenor del contenido del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye a la Sala - en virtud del recurso de apelación - la facultad revisora mediante el examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el Tribunal de Instancia y conforme a la prueba desplegada en el proceso.

Siendo así, la primera cuestión que la parte demandada recurrente somete a la consideración de la Sala no es otra que la relativa a la invocada falta de legitimación de CORPORACIÓN URBISISTEM para soportar la demanda ejercitada por los Sres. Romeo y María Antonieta en ejercicio de la acción de publicidad engañosa relativa a las viviendas de su titularidad, cuyo proceso de construcción en régimen de comunidad fue objeto de gestión por la entidad demandada, manifestando no reunir la condición de vendedor del complejo inmobiliario del que forman parte las viviendas litigiosas.

La sentencia apelada, tras la cita de la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de enero de dos mil dos , considera irrelevante a los efectos de la acción ejercitada por publicidad engañosa el hecho de que los demandantes formasen parte integrante de una comunidad de bienes para la construcción del complejo urbanístico, y considera que más bien la relación jurídica entre las partes responde a una compraventa, por lo que concluye el Fundamento Jurídico Primero desestimando la excepción alegada argumentando que con independencia de que la demandada sea o no considerada una mera gestora de la comunidad, o sea considerada como constructora, lo cierto es que siendo de su responsabilidad los folletos empleados para la promoción, ostenta legitimación suficiente para asumir cualquier pronunciamiento relativo a la calificación que deba darse a la publicidad utilizada.

No podemos compartir las alegaciones que resultan del primero de los motivos de apelación articulados por la representación de la entidad URBISISTEM a tenor de cuanto resulta de la prueba practicada en las presentes actuaciones y muy especialmente de la documental aportada al procedimiento, pues resulta del documento 1 de los acompañados al escrito de demanda - folio 33 y a los siguientes- que constituida la comunidad CONJUNTO RESIDENCIAL TORRES DE LA CIUDAD DE LAS CIENCIAS - FASE II en fecha 25 de mayo de 1995, la demandada CORPORACIÓN URBISISTEM S.L. fue nombrada "Entidad Gestora" con todas las atribuciones estatutarias que ello conllevaba, asumiendo tal condición - folio 38 - y en su consecuencia quedó "encargada de organizar y administrar dicha Comunidad, encargándose, por cuenta de la misma y de sus comuneros, de todo cuanto resultare necesario para la consecución final del objetivo previsto" y entre sus obligaciones asumió en especial las de "compra del solar, la contratación y supervisión de la dirección de las obras, redacción y tramitación de los proyectos necesarios, licencias, permisos, tramitación de los correspondientes préstamos hipotecarios, redacción, preparación y tramitación de la declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal, gestión comercial, técnica, económica administrativa y financiera de la Comunidad, hasta la finalización y entrega del/ los edificio/s".

Tal elemento probatorio se ha de poner en conexión con los folletos publicitarios incorporados a los folios 72 y siguientes del procedimiento en los que consta junto a la designación de la entidad de la que parte la iniciativa PROISESA SERVICIOS SA (PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL) la referida gestora CORPORACIÓN URBISTTEM ASESORIA Y GESTIÓN, y debemos destacar el hecho de que la misma por razón de la gestión comercial que tenía encomendada procedió a la venta de las participaciones en la comunidad residencial y no así de las viviendas y locales de la misma, pues es de ver que lo que adquirieron los demandantes - ahora apelados - al adherirse a la comunidad de copropietarios - documentos a los folios 79 y 83 - no fue una concreta vivienda sino una participación en la comunidad que les facultaba para elegir - por riguroso orden de ingreso - una vivienda y una plaza de garaje en el complejo en cuestión, quedando la elección condicionada a la definitiva aprobación del Proyecto por el Exmo. Ayuntamiento de Valencia.

Téngase presente que en los referidos documentos CORPORACIÓN URBISISTEM SL lo que hace es ceder a los actores - que aceptaron la cesión - una cuota de participación de la sociedad equivalente a los porcentajes que se indican en los contratos de referencia, y que ostentaba hasta entonces la demandada por haber asumido fiduciariamente, en su momento, "las cuotas de participación no adjudicadas inicialmente".

La legitimación de la demanda para soportar la acción contra ella ejercitada viene determinada por el hecho cierto de haber asumido - entre otros aspectos - la gestión comercial de las participaciones de la Comunidad constituida, gestión comercial que implica, entre otros aspectos la difusión publicitaria de la promoción iniciada por PROISESA SERVICIOS SA (PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL) que aparece bajo el rótulo de "información y ventas" o "iniciativas" en los folletos aportados por la actora junto con el escrito de demanda, y siendo que la acción que se ejercita está amparada en la Ley General de Publicidad en relación con el contenido del RD 515/89 , consideramos que la demandada ostenta legitimación frente a la parte actora en relación con lo que constituye el objeto de su pretensión.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones que se plantea por la recurrente es la relativa a la caducidad de la acción, pues razona en su escrito de formalización del recurso, que constituida la comunidad en 1995 y formulada la demanda en 2005, has transcurrido más de diez años sin que los demandantes hubiesen formulado queja o reclamación, por lo que considera que a su actuación es aplicable la doctrina del abuso de derecho.

La acción ejercitada por la representación de los demandantes DON Romeo y DOÑA María Antonieta es una acción declarativa de publicidad desleal e infracción de derechos de los consumidores y personal de reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios por razón de la superficie útil final de las viviendas adjudicadas a los demandantes en el Conjunto Residencial TORRES CIURDAD DE LAS CIENCIAS FASE II amparada en el artículo 32 de la Ley 34/1988 General de Publicidad en relación con los artículos 2,3 y 5 del expresado cuerpo legal, 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 2, 8, 13 y 26 del mismo texto, 2,4 y 8 del RD 515/89 relativo a la protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, RD 3148/1978 que contiene la definición de superficie útil del suelo de la vivienda, y finalmente 6,7 y 1258 del C. Civil.

Como razona el Juzgador de Instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución recurrida - cuyo contenido compartimos en términos generales - ni en el escrito de contestación a la demanda ni con posterioridad se alega por la representación de la entidad demandada recurrente plazo concreto de caducidad que sea de aplicación al supuesto enjuiciado, ni tampoco de prescripción respecto de la concreta acción ejercitada, limitándose a utilizar la excepción para alegar un eventual abuso de derecho en el ejercicio de la acción por razón del tiempo transcurrido desde que tuvo lugar la constitución de la Comunidad y el momento en el que se ejercita la acción de reclamación por daños y perjuicios por parte de los demandantes.

Tampoco en la Fundamentación Jurídica del escrito de contestación se hace referencia alguna a norma o precepto en el que sustentar la alegación de caducidad y la de prescripción citada de pasada (únicamente dice en su escrito "amen de estar prescrita la acción" sin más concreción), razón por la que procede la confirmación de la sentencia recurrida en lo que a este extremo se refiere, sin que las alegaciones efectuadas por la recurrente en su escrito de formalización del recurso permitan obtener una conclusión distinta, pues es inocua a los efectos pretendidos la descripción que efectúa el recurrente en orden a la fecha del informe pericial instado por los demandantes en el año 1998 y aportado a las actuaciones como si se hubiese emitido en la actualidad, pues lo que constituye el verdadero motivo de la desestimación de la excepción es su falta de concreción en los términos en que se articuló en la contestación a la demanda, por cuanto que lo que en realidad se invoca no es el transcurso de un concreto plazo de caducidad o de prescripción de una determinada y concreta acción, sino un eventual abuso de derecho en el ejercicio de la misma por el tiempo transcurrido hasta que los demandantes instan la demanda, sin haber formulado queja o reclamación anterior.

Pero es que una eventual queja o requerimiento anterior en nada afectaría en el caso de ser aplicable al supuesto enjuiciado la excepción de caducidad, pues por su naturaleza es apreciable de oficio y no admite interrupción, y en cuanto a la prescripción, aún cuando la misma sí es susceptible de ser interrumpida, ninguna referencia al plazo ni a la norma aplicable resulta de los alegatos de la recurrente, por lo que debe estarse a la desestimación de los mismos, máxime cuando la prescripción es un instituto de interpretación restrictiva, como reiteradamente han tenido ocasión de declarar los Tribunales, debiendo tener en cuenta, por otra parte, el contenido del artículo 1964 del C. Civil que fija un plazo de prescripción de quince años respecto de aquellas acciones personales que no tengan señalado término especial, plazo al que se acoge la parte actora para sustentar que su acción no se encuentra prescrita.

CUARTO.- Los demás motivos en que se sustenta el recurso de apelación afectan al fondo de la cuestión controvertida, siendo procedente su examen conjunto por el Tribunal.

Y conviene destacar al efecto que la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia 10/2002 de 16 de enero de 2002 (Pte. Sra. Catalán Muedra) se pronuncia sobre un supuesto análogo al que ahora se somete a la consideración de la Sala, en el que se formuló reclamación contra la ahora demandada por quien también se había adherido en su momento a la Comunidad mediante la adquisición de participaciones en viviendas y plazas de garaje, procediendo posteriormente a su transmisión. La sección 11ª, tras hacer un completo relato de los hechos que habían resultado probados, declaró entonces en el Fundamento Jurídico Cuarto que no podía concluirse que el demandante adquiriese "... a cambio de precio cierto una vivienda concreta, sino una determinada participación en una Comunidad que, de acuerdo con lo estipulado y con las previsiones estatutarias de la misma que conoce y se le entregan, tiene por objeto la adquisición de un concreto solar y la construcción de uno o dos edificios conforme a un determinado proyecto que, en todo caso, queda subordinado no sólo a la efectiva compra del solar, sino también a la viabilidad del proyecto constructivo, esto es, al otorgamiento de las oportunas licencias por parte de la Corporación municipal, de tal modo que, en su caso, habrá de procederse a efectuar los oportunos ajustes que serán sometidos a la aprobación de la Comunidad de propietarios" situación ésta que se produce obviamente también en el supuesto enjuiciado referido a la misma comunidad de propietarios, concluyendo entonces la Sección 11ª a la vista del contenido del contrato suscrito y los demás elementos obrantes en aquel procedimiento, en la desestimación de la demanda, basando esencialmente su pronunciamiento en los siguientes argumentos: 1) el comportamiento económico de la parte actora no se produce por causa de la publicidad emitida por la entidad demandada, destacando al efecto que no medió voto desfavorable a la propuesta de aprobación del Proyecto definitivo, ni solicitud junto a otros comuneros de convocatoria de Junta al objeto de debatir el tema de la inferior superficie de las viviendas, o de la sustitución por otra de la entidad gestora, o de exigir mayor control de la promoción, entre otras medidas. 2) La inexistencia de engaño derivado del hecho de la obligación de apoderar a la demandada al objeto del otorgamiento de la escritura de transmisión, 3) la no aplicación al supuesto enjuiciado de la normativa en defensa de Consumidores y Usuarios más allá de la adquisición de la de la cuota indivisa de participación en la Comunidad, porque a partir del momento en que adquirieron la condición de comuneros se constituyeron en dueños, promotores y constructores de su propia vivienda, sin hacer uso del nivel de protección que esa condición les atribuía frente a la entidad gestora.

Y siendo la misma la situación fáctica que se contempla ahora por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial, la conclusión a la que llega el Tribunal tras el examen de la amplia prueba documental aportada a las actuaciones en relación con las periciales practicadas y asimismo en relación con la amplia prueba testifical desplegada en el acto de juicio (cuya reproducción en soporte audiovisual hemos revisado) es análoga a la fijada en la sentencia de anterior referencia.

Resulta de lo actuado en el procedimiento que los demandantes, en virtud de los contratos de fecha 29 de junio de 1995 obrantes a los folios 79 y 83 de las actuaciones se adhirieron a la Comunidad de Copropietarios del Conjunto Residencial Torre Ciudad de las Ciencias fase II en calidad de partícipes y en los términos expuestos en el primero de los Fundamentos de la presente resolución, lo que les daba derecho a la elección - en el orden que resulta de los respectivos contratos - de una vivienda del tipo C en planta quinta de una "superficie aproximada de 132,80" metros cuadrados en la Torre III y otra del tipo F en la misma planta y torre de una "superficie aproximada de 106,6" metros cuadrados (los destacados en negrita resultan del propio contrato), con plaza de garaje a elegir en un momento posterior y por el mismo orden, según resulta de los documentos reseñados y de la prueba testifical practicada en el acto de juicio. En los expresados contratos se hizo constar que los adquirentes de la cuota de participación cedida por la ahora demandada eran conocedores de los Estatutos de la Comunidad y de los acuerdos hasta entonces adoptados por la misma, que expresamente ratificaban recibiendo copia de determinados documentos y quedando desde entonces vinculados a ella como se desprende de la documental aportada y muy especialmente de la obrante a los folios 54 y siguientes relativa a la liquidación que les fue practicada en su calidad de partícipes en la Comunidad de Autopromoción del Conjunto residencial tantas veces citado, percibiendo el importe consecuente en la liquidación correspondiente a su porcentaje de participación, con el correlativo estado económico de ingresos y de gastos. Resulta, por otra parte, que la discusión se centra no propiamente en el hecho de que la escrituración de los inmuebles responda a un número distinto de metros de los adjudicados, sino en la naturaleza de los mismos, pues del documento al folio 106 y siguientes - concretamente a los folios 120 y 121 - resulta que la vivienda tipo C tiene una superficie construida total con repercusión en elementos comunes de 132 metros y 80 decímetros cuadrados ( 101,44 útiles para habitar y 115,83 construidos) y la vivienda tipo F tiene una superficie construida total con repercusión en elementos comunes de 106 metros y cincuenta decímetros cuadrados ( 79,45 útiles para habitar y 92,51 construidos).

Téngase presente que, según resulta del acta de Constitución de la Comunidad a la que se adhirieron los actores ( documento 1 de la demanda, a los folios 33 y siguientes), PROISESA se reservó expresamente la facultad de control y seguimiento del correcto cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad gestora "especialmente en cuanto a la redacción de los Estatutos de la Comunidad, de los contratos de adhesión, de la División de la Propiedad Horizontal de la finca, del contrato de adjudicación de obras , de la ejecución de las obras de edificación, plazos, calidades, adecuación al proyecto de las características técnicas o de cualquier otro orden, y en general, al control del fiel cumplimiento de los deberes que como entidad gestora de la Comunidad le corresponden", y que constituida la Comunidad correspondía a la Junta General - integrada por los comuneros -, entre otras facultades, además de la aprobación del proyecto y del contrato de construcción, la ordenación de todos los asuntos (tomando acuerdos sobre cualquiera competencia de la comunidad) la aprobación de la gestión realizada por la Junta Rectora y por la Entidad Gestora.

Los demandantes - que habían otorgado los correspondientes poderes a la entidad gestora según consta al documento al folio 339 y siguientes en relación con el contenido del contrato de adhesión a la Comunidad - asistieron a las Juntas Generales que se fueron celebrando, pues resulta del documento al folio 247 - aportado por la demandada - que DOÑA María Antonieta estuvo presente en la celebrada el 19 de diciembre de 1995 en la que se entre otros extremos se aprobó la gestión desplegada hasta entonces por la demandada, también previo examen y por unanimidad , el proyecto básico de edificación, y se amplió la Comunidad con la correspondiente nueva distribución y asignación de porcentajes en función de las viviendas elegidas. Y ambos estuvieron presentes en la Junta General de 7 de abril de 1998 - documento al folio 360 y siguientes - para la entrega de llaves, disolución de la Comunidad y revocación de los poderes a la Entidad Gestora, sin que del contenido del acta aportada resulte cuestión alguna planteada por los comuneros asistentes en relación con la superficie de las viviendas, pese a que de la declaración de los actores - con ocasión del interrogatorio - y de los testigos por ellos aportados al procedimiento (algunos de los cuales emprendieron acciones contra la demandada), se desprende que el tema de los metros fue objeto de preocupación a lo largo de todo el proceso de gestión y construcción con sospechas en relación con los metros útiles finales admitiendo que sabían que se produciría una disminución sobre los indicados inicialmente pero que no pensaban que hubiera una merma como la resultante finalmente de la escritura por la repercusión en elementos comunes. Y pese a que el demandante admitió haber visto las características de las viviendas por primera vez dos días antes de la entrega de llaves, nada consta sin embargo en el acta en cuanto a su disconformidad con la gestión de la demandada, aunque hubo, dos comuneros - uno de los cuales ha depuesto como testigo en el proceso -, el Sr. Alamar y la Sra. Martí - esposa del anterior - que no aprobaron, sino que reprobaron la gestión, votando los actores favorablemente o absteniéndose (hubo tres abstenciones no identificadas) pues no constan sus nombres entre quienes votaron en contra (Sres. Alamar, Reynal, Martí, Pages y Corral).

Téngase presente que en las circunstancias expuestas no puede considerarse que los demandantes ostenten propiamente la condición de consumidores en los términos que resultan de la normativa invocada en el escrito de demanda, y en tal sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de febrero de 2004 (Ponente: San Millán Martín, José Antonio. LA LEY JURIS: 1603922/2004) en un supuesto en que la demandante - comunera de la Comunidad de Propietarios del total inmueble de un edificio construido bajo la promoción de la cooperativa demandada e integrada por los que serían los propietarios del inmueble sobre sus pisos y locales, ejercitaba acción de repetición por vicios constructivos, destacando el Tribunal que "el contrato suscrito entre las partes, es más complejo que una simple adquisición de consumidor frente a la constructora o promotora vendedora de un inmueble frente al que debe responder en todo caso, en responsabilidad decenal, por los desperfectos o vicios constructivos acreditados, porque como se advierte en el contrato, ambas partes pretendían constituir sobre el edificio construido una comunidad en régimen de propiedad horizontal, "en la proporción en que cada una de ellas son titulares", asumiendo la demandante obligaciones constructivas sobre los revestimientos exteriores de la fachada del local, realización de la urbanización exterior, canon de urbanización a que está afectada la parcela, reserva de derecho de construcción con concesión de Licencia Municipal, facultades e supervisión e inspección, a favor de la demandante, sobre las obras a realizar, incluso bajo la inspección técnica,... Además de que, la acción con amparo en el art. 1591 , resulta de dudosa aplicación en este caso de autos, en el que la demandante es miembro o comunera de la Comunidad de Propietarios del total inmueble, que fuera construido bajo la promoción de una Cooperativa (no promotora ajena profesionalizada), integrada, se supone, por los que serían luego destinados a ser los propietarios del inmueble, sobre sus distintos pisos y locales, lo que disocia el caso de la muy jurisprudencialmente tratada responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, frente a los consumidores adquirentes o compradores (terceros) afectados por los vicios constructivos."

En el mismo sentido se pronuncia, como se ha indicado anteriormente la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia de anterior cita, que no estima la aplicación al caso de la LGDCU al considerar que los demandantes en aquel procedimiento (como los actores en éste) únicamente fueron destinatarios finales de la cuota indivisa de participación en la Comunidad, pero no más allá, por cuanto que al convertirse en comuneros participaron de la condición de promotores constructores de las viviendas resultantes, quedando sometidos a un régimen diverso de protección del que no consta hayan hecho uso, en atención de lo anteriormente expuesto. Compartimos por ello las conclusiones de la Sentencia señalada en relación con los contratos suscritos y asimismo en orden a las consecuencia que de ello se derivan , con la consecuente revocación de la sentencia y desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda tanto en su aspecto declarativo como en cuanto al contenido económico consecuencia del mismo.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia y de la apelación y de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las de la instancia su imposición a los demandantes por estricta aplicación del principio de vencimiento que resulta de la norma primeramente citada, y respecto de las de esta alzada que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No obstante, quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida. Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad CORPORACIÓN URBISISTEM SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 27 de marzo de dos mil seis que revocamos.

SEGUNDO.-. DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de DON Romeo y DOÑA María Antonieta contra la entidad CORPORACIÓN URBISISTEM SL a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos en el escrito de demanda, con imposición a los demandantes de las costas procesales causadas con ocasión de la sustanciación del proceso en la primera instancia.

TERCERO.- Respecto de las costas de la apelación, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.