Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 218/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00315/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0001462

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2009

RECURRENTE : PROMOCIONES VALLSANDER SL

Procurador/a : DIEGO ALLER KRAHE

Letrado/a :

RECURRIDO/A : SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS ARROYO MARAVILLAS

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ PALENCIA y don MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, ha dictado

la siguiente,

SENTENCIA Nº 315

En Burgos a veintiuno de Julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2009, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2010, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES VALLSANDER SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. DIEGO ALLER KRAHE, asistida por el Letrado D. RAMIRO MARINA OJEDA , y como parte apelada, la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS ARROYO MARAVILLAS, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, asistida por el Letrado D. JORGE GARCÍA BUSTAMANTE. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ PALENCIA,

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación, derivada de responsabilidad contractual; formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Dº DIEGO ALLER KRAHE, en nombre y representación de la mercantil "PROMOCIONES VALLSANDER, S.L." en la persona de su legal representación; contra la "SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS ARROYO MARAVILLAS", en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dº JESUS MIGUEL PRIETO CASADO. Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandada, por falta de acción. Haciendo a la actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Promociones Vallsander, S.L., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20-7-2010 , en que tuvo lugar.

4º En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama en la demanda el precio pendiente de pago de un contrato de obra, de lo que se dice que es un exceso de obra ejecutada sobre aquello que se presupuestó y pagó, lo que desestima la sentencia por entender el tribunal de instancia que no se ha acreditado tal exceso de obra, y que en todo caso la reclamación contradice las certificaciones de obra pasadas por el contratista y que fueron ya pagadas por la propiedad.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea es la misma que en todos los casos en los que se dice que se ha realizado más obra de la presupuestada, bien porque se han realizado unidades de obra distintas de las del presupuesto, o porque no habiéndose introducido nuevas unidades, en realidad estas se han realizado en mayor cantidad, lo que supone un mayor número de mediciones. Esto último es lo que dice la parte actora, y por eso aporta con su demanda el detalle de este exceso de mediciones, que arroja un saldo deudor de 52.363,27 €. Y el problema es que esta nueva medición de la obra contradice las anteriores certificaciones de obra que ya fueron pagadas por la propiedad.

La acción que tiene el contratista al que se le ha pagado menos cantidad de la debida, como la tiene también el propietario que ha pagado en exceso, surge en aquellos casos en los que falta la determinación del precio del contrato de obra, bien porque la obra no se ha contratado con un precio fijo o a tanto alzado, bien porque, habiéndose fijado el precio de cada unidad de obra, no se han determinado de antemano las mediciones a realizar, o bien porque ni se han fijado mediciones ni el precio de cada unidad. En todos estos casos se reconoce a cada una de las partes, tanto al contratista o constructor como al comitente o propietario, la facultad de revisar al alza o a la baja las cantidades facturadas o entregadas a cuenta. En realidad el derecho que tiene cada una de las partes es un derecho a la liquidación de la obra, sin que puedan considerarse inamovibles los pagos que a lo largo de la obra se han hecho al constructor. No puede haber tal inamovilidad cuando no se ha determinado el precio de la obra, de forma que este solo puede conocerse por lo que al final de la obra acuerden las partes, o en su defecto mediante tasación pericial.

En el presente caso se fijó el importe de la obra en la cláusula cuarta del contrato en la cantidad de 137.239 € más IVA, 159.197,59 €, aunque luego en realidad se han pagado 161.554,76 €, señal esta de que el precio no era tan inamovible. Contrasta además la fijación del precio en este contrato con la que se hace en un segundo contrato celebrado entre las partes para la construcción de las 34 viviendas de la Cooperativa (el anterior era solo para la urbanización) que lleva por título "contrato de construcción por ajuste a precio alzado", y en que se incluye la importante cláusula sobre precio alzado global que reza lo siguiente: "consiste el precio de la presente ejecución en la cantidad de 1.999.051,46 € precio este alzado, único e invariable para la total ejecución y terminación de las obras contratadas en su calidades, plazo y término que se establece en el presente contrato y en el que se encuentra incluido la revisión de precios para toda la ejecución". En este segundo contrato, a diferencia del anterior, sí que se establece de forma fija y definitiva el precio del contrato de obra, por lo que no cabe su revisión posterior por un aumento o disminución de las unidades de obra.

En el contrato que nos ocupa, de pago por certificaciones de obra realizada, y como decíamos en una reciente sentencia de 15 de abril de 2010 , las facturas o certificaciones parciales no representan obras definitivamente liquidadas y pagadas, salvo que las mismas se refieran a unidades de obra que ya no van a experimentar ninguna modificación, en cuyo caso sí puede considerarse el pago, no como pago a cuenta, sino como pago de una deuda líquida y exigible. Sin embargo, en la mayor parte de los casos las cantidades que figuran en facturas o certificaciones son solo unidades parciales, es decir unidades no completas, que se incrementan con nuevas unidades en las siguientes certificaciones, de forma quo solo al final de la obra puede conocerse el valor total de la unidad de obra de que se trate. Esta forma de facturar, que es la normal en todas las obras de construcción, es también lo que ha sucedido en la obra litigiosa. Aquí cada una de las cinco facturas emitidas por el contratista, y pagadas por la propiedad, no representan unidades completas y terminadas de la obra realizada, no solo porque la obra es única (la reforma de la vivienda del demandante), sino también porque las mismas unidades de obra aparecen recogidas en distintas facturas (solados, tabiquería, cerramientos, etc...). En esa situación ninguna unidad de obra se paga por la propiedad completamente terminada hasta que toda la obra se acaba, y por eso solo al final de la misma puede conocerse el precio de cada unidad de obra, y de la obra en su conjunto, que serán la suma del valor de cada una de las unidades.

Ahora bien, esta forma de facturar, que es la forma usual cuando se paga por certificaciones de obra, ha tenido la importante salvedad en el supuesto de autos de que en las propias certificaciones se hace referencia a distintos capítulos de la obra como ejecutados ya al 100 %. Así en la última certificación, que es la sexta de 30 de septiembre de 2005, se dice que están ejecutados al cien por cien los capítulos 1,2, 3, 7, 8, 9, 10 y 12. Tan solo el resto de los capítulos aparecen ejecutados parcialmente, capítulo 4 (95,66 %), capítulo 5 (47,53 %), y capítulo 7 (97,62 %). El capítulo 11 urbanización fuera de presupuesto aparece como no realizado por lo que nada se factura. Estamos en el caso de que las facturas o certificaciones parciales representan obras definitivamente liquidadas y pagadas, porque las mismas se refieren a unidades de obra que ya no van a experimentar ninguna modificación, en cuyo caso sí puede considerarse el pago, no como pago a cuenta, sino como pago de una deuda líquida y exigible. Sin embargo, ahora en la demanda se pretende facturar nueva obra relativa a aquellos capítulos que se consideraron ejecutados al cien por cien, lo cual no procede. Solo si se acreditara que fue otra la voluntad de las partes podría admitirse que se dejara alguna cantidad pendiente de pago, pero ello es difícil cuando el constructor expresamente dice que la obra de esos capítulos está ya ejecutada al cien por cien. Al decirlo así, el constructor no se está refiriendo al cien por cien de la obra tal y como venía en el presupuesto, sino al cien por cien de la obra de la obra a realizar. Así se demuestra porque la mayor parte de los capítulos que se dicen ejecutados al cien por cien se facturan por encima de lo presupuestado. Y esta es la razón también de que se haya pagado por la obra mayor cantidad que la presupuestada (161.554,76 € frente a los 159.197,59 € del presupuesto, IVA incluido), a pesar de que como hemos dicho en otros capítulos la ejecución no ha sido del cien por cien.

De conformidad con lo anterior solo en aquellos capítulos que no se certificaron como ejecutados al cien por cien podrá admitirse un aumento de obra del que surja la obligación de pagar el exceso. Esto tan solo sucede en los capítulos 4 red de alumbrado, 5 alumbrado público, y 6 red de telefonía. En estos capítulos habrá que estar a lo informado sobre el aumento de obra por el perito judicial con preferencia al informe aportado con la demanda, que siempre tiene un carácter unilateral. Hay que tener en cuenta que el perito judicial compara lo realmente ejecutado, no con lo presupuestado, sino con el informe acompañado con la demanda, por lo que en muchos casos lo que presenta como una diferencia a favor del promotor -la Cooperativa- es en realidad una diferencia a favor del constructor.

En el capítulo 4 red de electricidad, el perito judicial mide los ml de canalización de baja tensión 273,04 ml, que comparados con los 199,95 presupuestados, arrojan una diferencia de 73,09 ml x 15,21 €/m = 1.111,7 €. En segundo lugar se realizan otros 203,6 ml canalización baja ensión frente a los 104 ml presupuestados, aunque en la demanda se reclamaban solo 134 ml, de donde resulta una diferencia de 30 ml x 13,76 = 412,80 €.

En el capítulo 5 alumbrado público solo hay diferencia en la unidad de ml de canalización baja tensión con 244,1 ml realizados según el perito judicial, sobre 185,1 ml presupuestados, aunque en la demanda se dan 243 ml, por lo que la diferencia son 243 - 185,1 = 57,9 ml x 14,86 = 860,39 €.

En el capítulo 6 red de telefonía el perito judicial informa de 259,45 ml de canalización frente a los 126,5 ml presupuestados, existiendo una diferencia de 132,95 x 13,63 = 1.812,11 €.

La suma de todas las cantidades es 4.197 € más 15% GG y 16 % IVA, 5.598,8 €. A esta cantidad hay que sumar el importe de los trabajos realizados fuera de presupuesto, es decir, trabajos que en realidad no figuraban presupuestados y cuyo importe la parte demandada no discute. Tan solo se dice en la contestación de la demanda que deberían compensarse con trabajos no ejecutados, y que han sido realizados por una tercera empresa, pero cuyo importe -dice en la contestación de la demanda- se reserva para un pleito posterior, por lo que no cabe hace aquí ninguna compensación. Son 2.322,18 € de suministro y colocación de drenaje en trasdós de muro, y 3.280,46 € de aportación de tierra para relleno en trasdós de muro, mas GG e IVA, 7.473,93 €. En total ascienden a 13.072,73 €, que es la cantidad en la que ha de estimarse la demanda, y que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda incrementado en dos puntos desde esta fecha.

TERCERO-. La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de costas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Diego Aller Krahe contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Burgos en los autos de juicio ordinario 199/09 con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por Promociones Vallsander SL contra Sociedad Cooperativa Arroyo Maravillas condenando a la citada demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 13.072,73 €, que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde esta fecha, sin hacer imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.