Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1242/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00315/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012700 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1242 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 959 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Diego

Procurador: MARIA JESUS MATEO HERRANZ

Contra: Lorenza

Procurador: MARIA JESUS MERCEDES PEREZ ARROYO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 4 de mayo de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 959/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Diego , representado por la Procurador doña María Jesús Mateo Herranz y asistido por la Letrado doña María Ángeles García López

De la otra, como apelada doña Lorenza , representada por la Procurador doña María Jesús Pérez Arroyo y defendida por el Letrado don Jesús Iglesias Ortega.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Perez Arroyo, en nombre y representación de Dª. Lorenza , contra D. Diego , debo declarar y declaro haber lugar a requerir las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, Norberto , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, (artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo. "

En el referido procedimiento se dictó, en 18 del mismo mes, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Se rectifica sentencia Nº 365 en el sentido de que donde se dice "En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil nueve ", debe decir "En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil nueve".

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Diego , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Lorenza y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas concernientes al régimen de visitas, pensión alimenticia y gastos extraordinarios, en cuanto el demandado, discrepando de los pronunciamientos al respecto contenidos en la Sentencia de instancia, solicita de la Sala que, con revocación parcial de los mismos, se acuerde lo siguiente:

-Un régimen normalizado de estancias del hijo en su entorno, comprendiendo fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales.

-Que la prestación alimenticia a cargo de dicho progenitor quede reducida a 200 ? al mes.

-Que se especifiquen los gastos extraordinarios a abonar al 50% entre ambos litigantes, en el sentido de comprender los relacionados con la salud, como tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitación, oftalmología y, en general, todos aquellos que no se encuentren dentro de la cobertura de la Seguridad Social, así como aquellos que afecten a la formación, tales como cursos de perfeccionamiento escolar y aprendizaje de idiomas. Y en general, todos aquéllos cuyo carácter de gasto extraordinario sea previamente aceptado de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

La parte actora y el Ministerio Fiscal solicitan la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. En los supuestos de ruptura convivencial de los progenitores de un menor, los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el denominado ius visitandi, concebido como un necesario paliativo de las nocivas consecuencias que, para dicho sujeto infantil, conlleva, por sí sola, dicha quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que la relación con el progenitor no custodio se erige, en principio y por regla general, en un factor de suma importancia para el desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, del referido descendiente.

Al igual que cualquier otra medida afectante a un menor, la regulación judicial de la misma ha de estar inspirada por el principio del favor filii consagrado, con carácter general y a nivel de nuestra legalidad interna, por los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 . De ahí que deba procurarse, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, y a falta de otro acuerdo de los progenitores, que tales relaciones y contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

No puede, sin embargo, olvidarse que, en determinados supuestos, el interés del menor puede determinar la suspensión o restricción de tal recíproco derecho de padre e hijo, como así lo recoge, de modo expreso, el citado artículo 94 , bajo el condicionante de la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, ha quedado acreditado que el Sr. Diego tuvo un primer intento autolítico a los veinte años, a causa de una "ruptura amorosa", y un segundo en el mes de diciembre de 2004, colisionando su coche con una farola. Así se refleja en el informe médico de urgencias incorporado al folio 10 de las actuaciones, en el que se refiere un tercer episodio de tal carácter acaecido en 12 de octubre de 2005, por ingestión de alcohol y medicamentos, refiriéndose igualmente en dicho documento que el paciente se encontraba en tratamiento psiquiátrico, por depresión, a raíz de la separación de su pareja. En fecha 11 de julio de 2008, don Diego es llevado al Servicio de Urgencias del Hospital del Tajo, por un nuevo intento autolítico, refiriendo el doctor que le atendió la ingesta de gran cantidad de comprimidos y una botella de ron, añadiendo los familiares que le acompañaron que habían encontrado "una nota de despedida" pre-suicidio (folio 197). El día 6 de diciembre de 2008 sufre dicho litigante un accidente de tráfico, causante de politraumatismo y diversas facturas óseas (folios 103 y siguientes).

En el informe emitido por la Perito Psicólogo adscrita al juzgado, sin perjuicio de reflejar tales datos, debidamente documentados en el procedimiento, se añade que la Dra. Eulalia , que atendió a don Diego a lo largo del año 2005, informa, previa autorización del interesado, de la significativa clínica depresiva que presentaba entonces, así como de su problema de abuso de alcohol, con alta probabilidad de convertirse en dependencia alcohólica. Añade la Perito, partiendo de tales antecedentes y tras realizar las oportunas pruebas diagnósticas, que aquél presenta una notable inestabilidad afectiva, y si bien no son de esperar comportamientos heteroagresivos, existe, en sus relaciones con el menor, un riesgo por el modelo negativo que puede ejercer respecto de dicho descendiente en cuestión de control emocional y resolución de conflictos, no pudiendo tampoco descartarse el riesgo para el hijo de verse implicado en alguno de los comportamientos impulsivos paternos, o desarrollar sentimientos de culpa por su concurrencia. Por lo cual se acaba por recomendar un sistema restringido de visitas, con presencia de otras personas, y evitando, dados los antecedentes, que el menor viaje en el coche que conduzca el citado progenitor.

A la vista de dicho resultado probatorio, no podemos discrepar, desde la perspectiva de esta alzada, del prudente criterio decisorio que, acerca del sistema de visitas, queda recogido en la Sentencia de instancia, en cuanto trata de proteger al menor de riesgos que no pueden, en modo alguno, quedar absolutamente descartados en los períodos en que el mismo permanezca en el entorno de dicho progenitor.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que, en el futuro, pueda acordarse al efecto, a la vista de la evolución de las circunstancias que ahora condicionan dicha medida, ha de confirmarse el pronunciamiento impugnado.

TERCERO. La controversia suscitada acerca del quantum de la aportación alimenticia del progenitor no custodio ha de ser examinada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que el común descendiente cursa sus estudios en un colegio concertado, utilizando el servicio de comedor, lo que supone un desembolso de unos 100 ? al mes, según manifiesta la Sra. Lorenza en el interrogatorio llevado a efecto en el acto de la vista celebrado en la instancia. Deben igualmente ser ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar un menor de la edad de Norberto en el entorno socio-económico en que el mismo se desenvuelve, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, atención médico-farmacéutica, ocio, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que el mismo ha quedado integrado, tales como los derivados de los diversos suministros del inmueble en el que satisface sus necesidades cotidianas de alojamiento.

Doña Lorenza justifica unos ingresos salariales, en referencia al año 2009, de 985 ? netos al mes, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias (folios 212 y siguientes), residiendo, en compañía del hijo común, en el que fuera domicilio familiar.

Las nóminas del Sr. Diego que aparecen unidas a los folios 168 y siguientes de las actuaciones, reflejan un neto que oscila entre 1667 y 1.940 ?, elevándose a 3.689 ? en los meses en que percibe paga extraordinaria. En el pasado reciente ha desempeñado además trabajos puntuales de traslado de enfermos, percibiendo por ello remuneraciones que oscilan entre 262 y 1.016 ? por cada servicio (folios 159 y siguientes). Cubre dicho litigante sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso de 390 ? al mes.

Conforme ambos litigantes reconocen, y así se acredita documentalmente, don Diego ha venido ingresando a la actora la suma de 300 ? mensuales para atender las necesidades del hijo, sin perjuicio de aportar, en ocasiones, otras sumas añadidas.

Bajo tales condicionantes, no podemos concluir que la cuantificación que de la pensión de alimentos se realiza en la resolución impugnada vulnere, por exceso, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, acomodándose, por lo demás, a conocidos datos estadísticos elaborados sobre la base de la llamada Fórmula de California.

CUARTO. En lo que concierne a los gastos extraordinarios, y sin que ello suponga la modificación de lo acordado por la Juzgadora a quo, procede realizar las precisiones que, ad exemplum, se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, sin que las mismas impliquen el agotamiento de las posibles incidencias que, al respecto, pudieran surgir en el futuro.

QUINTO. En atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Diego contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 959/2008, entre dicho litigante y doña Lorenza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la siguiente precisión:

El Sr. Diego abonará la mitad de los gastos extraordinarios de carácter necesario que se produzcan en la vida del hijo, tales como los derivados de intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades, tratamientos dentales y ópticos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, así como los relativos a clases de apoyo e idiomas, y demás de carácter análogo. Aquellos otros gastos que no sean absolutamente necesarios, precisarán el consentimiento de ambos progenitores y, en su defecto, autorización judicial.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe