Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 470/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00315/2010

Fecha: 11 DE JUNIO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 470 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandantes reconvenidos: D. Gines , D. Lucas , Dª Eva Y

TERRENOS Y CONSTRUCCIONES ARENAS, S.L.

PROCURADORA: DªMARTA URIARTE MUERZA

Apelado y demandado reconviniente: INVERSANRO S.A

PROCURADOR: D.FEDERICO PINILLA ROMEO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 336/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a once de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 336/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 470/2009, en los que aparece como parte apelante D. Gines , D. Lucas , Eva Y TERRENOS Y CONSTRUCCIONES ARENAS, S.R.L., representados por la Procuradora: Dª. MARTA URIARTE MUERZA, y como apelada INVERSANRO, S.A., representada por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 336/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 48 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Belén López Castrillo Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid se dictó sentencia con fecha 6 de Marzo de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Gines , Lucas , Eva Y TERRENOS Y CONSTRUCCIONES ARENAS S.L. representados por su procurador DªMARTA URIARTE MUERZA contra INVERSANRO S.A., representado por su procurador D.FEDERICO PINILLA ROMEO, absolviendo a éstos de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas y debo estimar y estimo la reconvención formulada por Iversanto, S.A.y en consecuencia debo declarar y declaro resueltos los contratos de compraventa suscritos entre los hoy litigantes por causas imputables a los demandantes reconvenidos y en consecuencia se condena a los demandantes reconvenidos a la pérdida del 50% de las cantidades entregadas a cuenta, todo ello con expresa imposición a la actora de las costas causadas por la reconvención."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Marta Uriarte Muerza, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sólo los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que concuerden con los actuales.

PRIMERO.- La presente reclamación por los conceptos de resolución contractual y de pago de cantidad se saldó en la sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada en el procedimiento ordinario nº 336/08 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid con la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, de modo que la demandada INVERSANRO, S.A., obtuvo la declaración judicial resolutoria de los contratos de compraventa litigiosos, por causas imputables a los demandantes reconvenidos: D. Gines , D. Lucas , Dª Eva , y "Terrenos y Construcciones Arenas S.L.", a quienes se condenó a perder el 50% de las cantidades entregadas a cuenta, por incumplimiento de la cláusula sexta del contrato privado de compraventa, cuyo prototipo de 25 de junio de 2004 , consta unido a los folios 33 a 37 de autos, estando incorporados a continuación los demás contratos; así los fechados el 24 de junio de 2004, fueron unidos a los folios 41 a 45, 49 a 53, 56 a 60, 65 a 69; el datado 25 de junio de 2004, 74 a 78, y el de 23 de junio de 2004, 83 a 87.

SEGUNDO.- Los motivos de la apelación versan acerca de las cuestiones controvertidas y los pronunciamientos de la sentencia apelada, el retraso en la conclusión de las obras con deficiencias y la entrega de las viviendas, contrariamente a lo proyectado y vendido, por la supresión de las zonas comunes, piscina y pistas deportivas. Oponiéndose la parte apelada a dichos motivos de los recurrentes.

Así pues, lo primero que en definitiva se debate en el presente litigio es la obligatoriedad del cumplimiento del plazo de entrega de la vivienda objeto de compraventa, habiéndose pactado en la respectiva cláusula cuarta de los contratos privados de 23, 24 y 25 de junio de 2004 , que la construcción finalizaría en mayo de 2006, aproximadamente. Por lo tanto, no constituye dicha fijación un término final de carácter esencial, sino meramente orientativo, porque se condiciona a la obtención de la licencia de ocupación, suceso acaecido en este caso el 20 de junio de 2007. Este retraso puede considerarse un incumplimiento contractual, susceptible de generar, en su caso, un derecho al resarcimiento de daños y perjuicios, en el caso de haberse ejercitado la acción del artículo 1.101 del CC , premisa no cumplida en autos, como expresa la propia sentencia de instancia al aludir a la inexistencia del supuesto de entrega de "cosa distinta", pero no basta, por sí mismo, para integrar una causa resolutoria, como si se tratara de un término esencial, cuya condición jurídica no se aprecia en este caso, según la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 2-10-2009, nº 362/2009 , rec. 307/2009.

La argumentación concreta que desarrolla la apelada en oposición a este motivo, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la "hipótesis de concurrencia de fuerza mayor". Mas estas "causas ajenas al vendedor" hay que interpretarlas en consonancia con la "fuerza mayor", sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias no debidamente acreditadas, como ocurre con el pretendido yacimiento arqueológico, o perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas. En el caso de autos, a tenor de lo pactado se evidencia que el plazo señalado no lo fue con el carácter de prestación principal, sino accesoria, por lo que su incumplimiento no habría hecho posible el ejercicio de la facultad reconocida en el artículo 1124 del Código Civil , en los términos que con anterioridad consignamos al reseñar la jurisprudencia emanada en torno a dicho precepto, concurriendo además el requisito de que la parte que insta tal resolución incumplió con la obligación que a ella le incumbía contractualmente, de acudir a otorgar la escritura pública del contrato de compraventa, al ser obvio que dicho incumplimiento, de la respectiva cláusula sexta de cada contrato enjuiciado, cabría imputar a los actores, según consta en la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda y allanamiento parcial a la pretensión rectora de autos.

A ello se debe añadir que los retrasos se pretenden justificar por la necesidad de realizar estudios arqueológicos del terreno sobre el que se alzaba la edificación, lo que en modo alguno puede ser calificado como "fuerza mayor" por cuanto que el proyecto de edificación ha de contar con los preceptivos estudios sobre los terrenos en que ha de asentarse el edificio. La cuestión que se somete a la decisión de este Tribunal, debe ser resuelta rechazando los argumentos exculpatorios de la entidad promotora-vendedora, en relación a las causas del retraso que se decían ajenas o extrañas al ámbito de su actuación, no podían excluir la responsabilidad contractual, pues la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación "la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable " -STS de 14 de abril de 2000 -, circunstancias que no se dan cuando el retraso de debe a otros supuestos retrasos de los contratistas o constructores de la obra, o de los avatares propios del proceso constructivo, ya que ello supone una "culpa in eligendo o in vigilando" de la entidad promotora, que es precisamente lo alegado en el caso para exculpar la innegable demora en la entrega de las viviendas adquiridas por los demandantes. Así, ya la sentencia del TS de 14 de noviembre de 1998 , vino a establecer que "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en los incumplimientos de terceros respecto a él, porque es un suceso que ocurre en el circulo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)". En consecuencia, la demora opera como causa de resolución imputable a la parte vendedora, porque es culpable, debido a sus errores al cumplimentar los requisitos de tramitación, según consta en autos, mediante los expedientes administrativos, de que el certificado final de obra se extendiese el 24 de octubre de 2006, siendo visado por el COAM el 19 de diciembre de 2006, según consta al folio 247 de autos. También hay causa de resolución, debido a la desaparición de las zonas comunes, como son la piscina y la pista deportiva proyectada para la Promoción "Residencial Marina de San Miguel", donde están enclavadas las viviendas litigiosas, según veremos en el quinto fundamento.

TERCERO.- Los defectos constructivos denunciados mediante sendos burofaxes de abril y 3 de julio de 2007, no son causa suficiente para resolver los contratos de compraventa y conceder el reintegro de las cantidades reclamadas, que no deben ser dispensadas, porque la parte vendedora remitiera burofax el 29 de noviembre de 2007 para proceder al otorgamiento de las oportunas escrituras notariales, que no son privadas, como se expresa en el penúltima línea del folio 695 de autos, sino públicas, según se dijo con acierto, en dicha línea del folio 694. Sólo habría derecho a reclamar la reparación subsanatoria de aquellos defectos, o la reducción del precio final, por virtud del ejercicio de la "actio quanti minoris", si se hubieran ejercitado en la demanda, pues se funda en el artículo 1.124 de la LEC , eligiendo la solución declarativa judicial de la resolución de cada contrato enjuiciado. En sentencias, como las de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, del 30-7-2008, nº 444/2008, rec. 207/2008 y del 15-1-2009, nº 6/2009, rec. 578/2008, de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª , no se considera incluída en dicho artículo 1591 del CC la indemnización por cláusula penal, precisándose el ejercicio de otra acción complementaria basada en el artículo 1.101 del CC , necesaria para instar el principio de "restitutio ad integrum"; pues bien, en razón de lo que antecede es evidente que quien incumple su obligación de completar el pago, al tiempo del otorgamiento de la escritura pública conforme a la cláusula sexta de cada contrato enjuiciado, no puede pretender conforme al artículo 1.124 del CC que la otra parte cumpla con la obligación sinalagmática que le incumbe de remates y repasos de la obra, y por ello el Tribunal Supremo tiene decidido en sus sentencias de 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 y de 13 de mayo de 1.985 que; "dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la lex artis o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso ... provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o in natura, si así se postula (lo que no ocurre en el presente caso), a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista, bien en el cumplimiento por equivalencia por reducción en el precio, siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del artículo 1.124 del CC ".

Por el contrario, cabe también puntualizar que, cuando las imperfecciones de la obra pueden ser resarcidas con una parte del precio pendiente, el comitente no está autorizado para retener el resto de su prestación, ni tampoco cabe que se postule sin ninguna condición la absolución de la demandada con la consecuencia que la cosa juzgada material conlleva en orden a hacer inviable cualquier ulterior reclamación del contratista (sentencias del TS de 24 de octubre de 1.986 y de 13 de abril de 1.989, citadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 23-6-2008, nº 190/2008, rec. 132/2008 ). Todas estas cuestiones se deben examinar oportunamente mediante el ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento contractual en el presente litigio, ya que la acción realmente ejercitada para el tema de fondo, fue la del artículo 1.124 del CC , en cuanto al principal reclamado.

Quien primero incumplió en este caso fue la Promotora INVERSANRO, S.A., al vulnerar lo establecido en la cláusula cuarta de los contratos de compraventa, demorando en exceso la entrega de las viviendas, sin estar debidamente finalizadas en cuanto a su estado de construcción, según se infiere de la concatenación de las cláusulas primera y cuarta de los mencionados contratos enjuiciados, puestos en relación con la documental practicada por la actora que evidencia los defectos constructivos constatados en los folios 243 a 246 de autos, que se corresponden con los documentos 155 a 157, de los adjuntos a la demanda. Siendo insuficiente para su neutralización el certificado de 23 de septiembre de 2008, unido al folio 461 de autos, impreso en formulario del COAM.

Y, teniendo en cuenta la doctrina recogida en las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 5ª, de 25-5-2009, nº 325/2009, rec. 1008/2008 y de 21-7-2009, nº 478/2009, rec. 904/2008 . La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. La citada licencia, además, aparece configurada como medio de acceso a los servicios del inmueble, y por tanto, de uso de la vivienda para el fin que le es propio. De lo expuesto se concluye por el tribunal que la licencia de primera utilización no se concede a un piso en concreto sino a la edificación, pero obviamente es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas...; y que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso el promotor. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. El promotor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra (STS 3-11-99 ). En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sin una actividad reglada, y que no se suple por el trascurso del tiempo (SSTS Sala 3ª, de 18 Jul. 1997, 1 y 23 Jun., 20 Oct. y 14 Dic. 1998 ). La entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa de Disciplina Urbanística. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tienen que ver los compradores-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como promotora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa y los artículos 3,5 y 9 de la LOE, nº 38/99, de 5 de noviembre .

CUARTO.- Según la doctrina del TS, fijada en su sentencia de 30 Noviembre 1984 , «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (STS de 30 Sep. 1987 ) pues como afirmara la STS de 11 Dic. 1995 : «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la STS de 22 Dic. 1993 , indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la STS 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios». Obligación recordada en la SAP Teruel 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que en este caso no consta que haya sido concedida.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato de compraventa de bienes inmuebles, ex artículo 1124 CC , es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 24-Febrero-1990; 4 Marzo 1992, y 7 Junio 1991 ), así como que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no acompañada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó (Sentencias, 14-febrero y 16-mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 CC no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de cada inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445, 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses, mediante la memoria de calidades (folio 70), o/y sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones. En el presente caso, si bien existe un pacto expreso que obliga al vendedor a tramitar la licencia de primera ocupación, es evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios, por estar proyectados, y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió en las condiciones esenciales de uso, por las carencias especificadas en el documento nº 157 de los adjuntos a la demanda, folios 245 y 246 de autos, lo que justifica por tanto la resolución del contrato por cada comprador, por dicho incumplimiento contractual, porque hemos de tener en cuenta, que tanto en la Manifestación I de los contratos de compraventa enjuiciados, donde se determina su objeto, que es la respectiva vivienda, con su plaza de aparcamiento asignado, y la correspondiente participación en la promoción denominada "Residencial Marina de San Miguel, fase I", como en la memoria de calidades adjunta, incluyendo los elementos comunes del proyecto de ejecución al que se hace referencia, al interpretar de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que al haber obtenido la promotora-vendedora la licencia mencionada, siendo su fin la necesaria comprobación de que el edificio se acomoda a lo preceptuado en el proyecto que sirvió a su vez de base para la concesión de la licencia, entendemos que no es suficiente que el edificio se haya construido conforme al proyecto, es decir que reúna las características debidas, puesto que está enclavado en un conjunto urbanístico, cuyo proyecto contemplaba la dotación de espacios comunes, cuya inexistencia sobrevenida causa a los compradores diversos problemas o limitaciones en el uso de la vivienda comprada, es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción de los compradores demandantes y la frustración del contrato. Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia ha señalado, que se produce causa de resolución contractual cuando por imperativos urbanísticos y administrativos el fin único -con categoría de motivo causalizado- para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no pudo ser cumplido -Sentencias del TS: 19 Ene. 1993, 24 Feb. 1993, 24 Nov. 1993, etc.-, razones más que suficientes para estimar el recurso interpuesto y declarar resuelto el contrato de compraventa privado suscrito entre las partes por incumplimiento del vendedor.

SEXTO.- También concurre la causa resolutoria apreciada en la sentencia recurrida al estimarse la reconvención por la juez "a quo", por incumplimiento contractual de la parte actora según se razonó en el penúltimo fundamento jurídico de la sentencia recurrida. Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la STS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. En este caso la parte vendedora ha incumplido la cláusula cuarta de cada contrato examinado, por cuanto respecta a la entrega de la construcción, y la parte compradora no ha respetado la cláusula sexta , por lo que se superponen sendos incumplimientos recíprocos de sus respectivas obligaciones por ambas partes. No procediendo la estimación íntegra de ambas demandas, y en consecuencia el recurso de apelación debe prosperar en parte, sin perjuicio del contenido del allanamiento parcial interesado por la demandada INVERSANRO, S.A., que en su escrito presentado el 6 de mayo de 2008, folios 296 a 341 de autos, reconoció adeudar a cada demandante el 50% de su aportación a cuenta respectiva.

La licencia municipal de obras fue solicitada por la promotora demandada el día 10 de noviembre de 2004, según consta al folio 520 de autos, que figura dentro del expediente administrativo, y se concedió por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de "El Ejido" el 17 de noviembre de 2005, según consta en el documento nº 1 de los aportados con la contestación demanda, folio 342 de autos.

En principio, podría ser de aplicación al presente supuesto, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL1999/63355 (BOE del día 6 de noviembre), ya que dicha ley entró en vigor, según la Disposición adicional cuarta, el 6 de mayo de 2000 , y la disposición transitoria primera establece que lo dispuesto en la ley , salvo las excepciones que contiene y que no afectan a la materia litigiosa, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, de modo que, solicitada la licencia de obra mayor después de la entrada en vigor de la Ley 38/99 EDL1999/63355 , la aplicación temporal de dicha ley al caso de autos no ofrece duda alguna. Pero a los efectos materiales de la acción ejercitada en este pleito, con base jurídica en el artículo 1124 de la LEC , hemos de considerar que la LOE no es aplicable al presente caso resolutorio contractual, pues la STS de 30 de julio de 2003 ha declarado que sólo regula la materia reparadora de daños la acción basada en el art. 1591 del C.Civil , que fue sustituída por la ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que tiene por finalidad la reparación de los llamados vicios de la construcción, cuya aparición haya dado lugar a la ruina del edificio que como ha establecido esta Sala, en sus sentencias de fecha 17 de enero de 1994 y 15 de mayo de 1995, 29 de diciembre de 2000 y 6 de junio de 2003, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 29 de marzo de 1994; 7 de febrero, 16 de marzo y 22 de mayo de 1995, 2 de enero de 1996, 8 de mayo y 19 de octubre de 1998, 15 de diciembre de 2000, 24 de enero y 8 de febrero de 2001 , entre otras).

A consecuencia de la resolución contractual entre las partes, los actores tienen derecho a que se les restituyan las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, que ascienden a 233.531,08 ?, a cambio de abandonar su derecho recíproco a lo construido, en cada caso, pero no procede la condena de ninguna de las partes al pago de intereses legales genéricos, por la concurrencia de los incumplimientos recíprocos comentados, sin perjuicio del devengo, a cargo de la parte demandada, "ope legis" de los intereses moratorios procesales del artículo 576 de la LEC , a partir del dictado de la presente resolución, según la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2006, citada por la Audiencia Provincial de Madrid , sec. 14ª, en la sentencia de 31-3-2009, nº 190/2009, rec. 735/2008 , puesto que respecto de la prestación accesoria de intereses conviene recordar que, las sentencias del Tribunal Supremo núm. 461/2001 (Sala de lo Civil), de 16 mayo, dictada en el Recurso de Casación núm. 671/1996 EDJ2001/6578; núm. 719/2000 (Sala de lo Civil), de 15 julio, Recurso de Casación núm. 2687/1995 EDJ2000/15737, y núm. 461/2001, de 16 mayo, Recurso de Casación núm. 671/1996 EDJ2001/6578, citadas por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª , en sentencia de 15-3-2004, nº 272/2004, rec. 791/2002 , así como, las sentencias de 20 de junio de 1994 y de 19 de abril de 1999 EDJ1999/7194 , procede considerar que no puede estimarse como líquida la cantidad a que se contrae la conducta enjuiciada sino desde la fecha de la sentencia que definitivamente en apelación la constituye, y desde la perspectiva que proporciona esta línea jurisprudencial, constituye una razón de justicia que cualquiera que sea la cantidad a que se condene finalmente al demandado, igual o menor a la originalmente solicitada, se imponga al condenado la prestación accesoria al pago de los intereses legales - o pactados, en su caso- devengados desde la sentencia que haya reconocido con carácter definitivo e íntegro el derecho a la percepción de la cantidad líquida de condena, en concepto de principal, con arreglo a lo dispuesto, a efectos de esta alzada, en el artículo 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Dado que existe allanamiento parcial a la demanda principal y estimación parcial de las pretensiones deducidas en ambas demandas, principal y reconvencional, mediante sus suplicos que constan en los folios 17 a 19, y 340 y 341 de autos, teniendo en cuenta las serias dudas fácticas y jurídicas que ha causado a la Sala la resolución del presente recurso de apelación, por su evidente complejidad técnica, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil), y por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante y reconvenida: D. Gines , D. Lucas , Dª Eva , y "Terrenos y Construcciones Arenas S.L.", frente a la sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada en el procedimiento ordinario nº 336/08 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, por lo procede: Revocar en parte la expresada resolución judicial, declarando resueltos los contratos enjuiciados por los incumplimientos recíprocos concurrentes de ambas partes, respecto a los contratos privados de compraventa, de 25 de junio de 2004, folios 33 a 37 de autos, tres de 24 de junio de 2004, folios 41 a 45, 49 a 53, 56 a 60, 65 a 69; de 25 de junio de 2004, 74 a 78, y el de 23 de junio de 2004, 83 a 87, condenando a la demandada-reconviniente: INVERSANRO, S.A., a restituir la cuantía de 233.531,08 ? a los demandantes reconvenidos: D. Gines , D. Lucas , Dª Eva , y "Terrenos y Construcciones Arenas S.L.", en la medida de lo solicitado por cada uno de ellos, y sin perjuicio del devengo, a cargo de la parte demandada, de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC , a partir de la fecha de la presente resolución. Sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.