Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1015/2009 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 154/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1015/2009.

SENTENCIA Nº 315/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a ocho de junio de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de

juicio ordinario número 154 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos a instancia de don Balbino , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Garrido Sánchez y defendido por el Letrado don Manuel Sánchez Hoya, contra don Carlos , doña María Inés y don David , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Ibáñez Carrión y defendidos por el Letrado don Alfredo Carlos Vergara Sepúlveda; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga se siguió juicio ordinario número 154/2009 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha siete de julio del pasado año dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Teresa Garrido Sánchez, en nombre y representación de D. Balbino , asistido por el Letrado D. Manuel Sánchez Hoya, contra D. David , D. Carlos y Dña. María Inés , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ibáñez Carrión y asistido por el Letrado D. Alfredo Carlos Vergara Sepúlveda, debo declarar y declaro que la finca nº NUM000 , al tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , Inscripción NUM004 del Registro de la Propiedad de Álora, propiedad del actor y su hermano, no se halla gravada ni de paso ni de acueducto a favor de la nº NUM005 , al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , folio nº NUM008 , Inscripción NUM009 del mismo Registro, propiedad de los demandados condenando a los mismos a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de pasar por la finca del actor y de su hermano y a reponer el terreno de dicha finca ocupado por el carril al estado en que se hallaba con anterioridad a su apertura por los mismos, haciendo desaparecer cualquier vestigio de su existencia y a realizar las obras tendentes a retirar la tubería para conducción de agua que han hecho pasar por dicha finca,. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado veintiséis de mayo , quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de los demandados combate el fallo judicial condenatorio emitido en la sentencia de primera instancia argumentando en su contra dos motivos, por un lado al considerar existir incongruencia entre los hechos probados y la parte del fallo impugnada, por cuanto que se declara como probado que los demandados realizaron obras de hormigonado de la finca propiedad del actor en una longitud de dieciséis metros lineales, que abarca una superficie de 62Ž78 metros cuadrados, sin permiso del actor, hecho reconocido en la contestación, que el carril en el estado actual fue abierto por la anterior propietaria de la finca de los demandados, sin consentimiento del actor, para promover su venta, realizando posteriormente los demandados los actos de hormigonado de parte de dicho carril y de soterramiento de la tubería, siendo desconocedores los demandados de la regulación legal de las servidumbres y engañados por la vendedora al decirles que el carril llevaba muchos años y que contaba con pleno consentimiento del propietario, resultando perjudicados en realidad los demandados, quienes nunca hubieran adquirido la finca sin el carril de paso, constando como posteriormente asfaltaron una pequeña parte del terreno, dieciséis metros de un total de cincuenta y cuatro metros lineales, y soterraron una tubería, por lo que nada objetaban a la abstención de pasar y de eliminar la tubería y parte del carril asfaltado, a lo que se allanaron en la contestación a la demanda, hechos relatados que, sin embargo, colisionaban frontalmente con la parte dispositiva del fallo al ser condenados por algo que no habían hecho y de lo que, decían, en realidad, eran las principales víctimas, visto el sombrío panorama que les depara su predio, debiendo de ser la propietaria anterior la que deba proceder a reparar el daño causado, ajeno y anterior a los demandados, y, de otro lado, en segundo lugar, la disconformidad la mostraban con la condena en costas impuesta, al defender haberse producido una vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad que plantea la parte demandada en contra del fallo condenatorio dictado en la anterior instancia, se presenta como oportuno traer a colación como el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la relativa a la imposición de gravámenes según el viejo aforismo "odiossa sunt restringenda", y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos -T.S. 1ª S. de 9 de mayo de 1989 -, teniendo en este sentido, la acción negatoria de servidumbre como misión la defensa de la libertad de los fundos (artículos 33 de la Constitución Española y 348 del Código Civil ) frente a quien ataca el derecho de propiedad del dominus, acción ésta que sin aparecer regulada expresamente en el Código Civil, viene en cambio siendo en cambio reconocida y regulada en su ejercicio por la jurisprudencia, exigiendo como requisitos necesarios para su prosperabilidad, fundamentalmente, los tres siguientes: 1) Que el actor justifique el derecho de propiedad sobre el inmueble al que se ha impuesto indebidamente un gravamen; b) Que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha de ser realizada con la pretensión de ostentar un derecho real, y c) Que, como se infiere de lo anteriormente expuesto, no se exige que el demandante pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre y, en su consecuencia, en la acción negatoria de servidumbre se traspasa a la parte demandada la obligación de probar, como excepción al principio general de incumbir al actor la prueba, la existencia de limitaciones sobre el fundo propiedad del demandante -T.S. 1ª SS. de 24 de marzo de 1961, 30 de septiembre de 1970, 6 de junio de 1971, 6 de julio de 1972, 2 de abril de 1973, 25 de octubre de 1974, 29 de mayo de 1979 y 9 de abril de 1989 , entre otras muchas-.

TERCERO.- Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta puede ser suplida por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme (artículo 540 Código Civil ) o bien, incluso, por la constatación del signo aparente que introduce el artículo 541 del expresado Texto legal sustantivo, entendiéndose por título todo acto jurídico, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, sin que la exigencia de escritura pública tenga el alcance de la forma solemne que pudiera afectar a su eficacia obligatoria o a su validez, así como que la falta de constancia en el Registro de la Propiedad no impide su existencia -T.S. 1ª SS. de 23 de octubre de 1980, 15 de febrero de 1989, 21 de diciembre de 1990, 23 de mayo y 26 de junio de 1991 y 30 de abril de 1993 -, resultando en este sentido que la servidumbre de paso al gozar de carácter de discontinua -T.S. 1ª SS. de 18 de noviembre de 1992 -, conforme a lo expuesto, solo puede adquirirse a virtud de título y, a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento o por sentencia firme, teniendo que producirse ésta como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio; afirmándose por la doctrina jurisprudencial con respecto a la escritura de reconocimiento por parte del predio sirviente que la literalidad de los preceptos reguladores (artículos 539 y 540 del Código Civil ) no admite torticeras interpretaciones, no existiendo, por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil, con invocación de la Ley 15, Título 31, Partida 3ª y Disposición Transitoria 1ª del Código Civil -T.S. 1ª SS. de 7 de enero de 1920, 14 de junio de 1977, 26 de junio de 1981, 6 de diciembre de 1985, 21 de octubre de 1987, 15 de febrero de 1989, 23 de mayo de 1991 y 5 de marzo y 20 de octubre de 1993 -, sin que, al mismo tiempo, se admita tampoco por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equivocadamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo -T.S. 1ª S. de 30 de abril de 1993 -; en tanto que, por otra parte, la servidumbre de acueducto, tiene la consideración de ser continua y aparente (artículo 561 del Código Civil ), pudiendo ser adquirida en virtud de título o por prescripción de veinte años (artículo 537 del Código Civil).

CUARTO.- En base a la doctrina expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, con carácter prioritario se debe señalar que la congruencia que debe presidir toda resolución judicial por imperativo del artículo 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la resolución dictada y la pretensión que constituye el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, demanda y contestación, y no en los razonamientos o argumentos que conduzcan a los mismos -T.S. 1ª SS. de 26 de octubre de 1992, 24 de junio de 1993, 19 de mayo de 1994 y 7 de junio, 24 de julio y 12 de diciembre de 1995 , entre otras muchas-, doctrina que proyectada sobre el caso objeto de enjuiciamiento determina el fracaso del motivo denunciado, ya que la sentencia que se ataca guarda escrupuloso respeto a los hechos que declara probados, si bien dando una valoración a los mismos diferente a la pretendida por la demandada-recurrente, emitiendo un pronunciamiento definitivo en su fallo acorde no solamente con el suplico íntegro de la demanda, sino, al mismo tiempo, con las consideraciones jurídicas sobre las que se sustenta, y así cabe entender de las alegaciones practicadas en el escrito de interposición del recurso de apelación haberse practicado un cambio de planteamiento defensivo de la parte demandada en relación con el practicado en el escrito de contestación a la demanda, pues ahora sin negar en absoluto la ausencia de consentimiento del propietario del predio que se constituyera como sirviente en las servidumbres de paso y de acueducto ejercitadas, argumentan que tales obras de adaptación fueron ejecutadas en gran medida por la anterior propietaria de la finca constituida como dominante y que de haber tenido conocimiento de la falta de acceso a la finca adquirida hubieran actuado de manera distinta, es decir, que en realidad lo que pretenden es invocar "ex novo" una falta de legitimación "ad causam" en las acciones contra ellos ejercitadas de adverso, obviando la naturaleza "real" de éstas en las que esa relación entre los fundos dominante y sirviente debe ser soportada por quienes en el momento actual sean sus propietarios, no siendo admisible pretender introducir, aparte de extemporánea, indebidamente, en la cuestión litigiosa a un tercero que no ostenta la titularidad de ninguna de las fincas en litigio, de manera que, sin perjuicio de las acciones de que se crean asistidos puedan instar los demandados en contra de quien les transmitiera la finca, el hecho cierto e incuestionable no es otro que el de tener que ser ellos, única y exclusivamente, dada su condición de propietarios, los que deben soportar la condena impuesta, pues el pronunciamiento judicial emitido se circunscribe a declarar la no existencia de gravamen de servidumbre, de paso y de acueducto, a favor de la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad de Álora de la que son propietarios y a cargo de la NUM000 propiedad del demandante, junto con su hermano Carlos José , habida cuenta que obvia la apelante recordar la naturaleza del derecho de la servidumbre -"subjetivamente real"-, lo que significa que el titular del derecho está identificado por su relación con el predio dominante, lo que excluye de la contienda litigiosa a ese pretendido tercero, ya que el ejercicio de la servidumbre no corresponde a ninguna persona por su cualidad estrictamente personal, dado que si los deberes inherentes a la propiedad del predio sirviente se adquieren automáticamente al adquirirse ese fundo, lo mismo sucede con los derechos inherentes al que pretende constituirse como fundo dominante, y así viene manteniendo la doctrina científica que todo derecho supone una relación entre sujetos, pero no es necesario que éstos se hallen siempre personalmente determinados, bastando con que su determinación resulte de la propiedad que ostenten sobre algunos bienes, como en el caso de los propietarios de fincas diferentes, el predio del dominante y el del sirviente, de manera que sólo cuando los dos predios pertenecen a distintos propietarios puede adquirir trascendencia jurídica la situación de ventaja de uno respecto del otro, radicando aquí la posibilidad de que una ventaja o aprovechamiento que sólo exista de hecho cuando se convierta en una servidumbre jurídica, y así, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del derecho personal u obligacional, el ordenamiento jurídico atribuye al titular de un derecho real ciertas facultades sobre una cosa de manera que todos los demás han de respetar esta atribución, y si bien en el derecho real puede estar implicada la conducta de otra persona determinada, esta determinación será debida a la relación de esta persona con la cosa afectada por el derecho real, razones que excluyen de aplicación al caso la tesis recurrente, deviniendo en la desestimación del recurso de apelación en su motivo primordial y, por ende, en la confirmación de la sentencia en este particular extremo.

QUINTO.- En otro orden de cosas, por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación, el mismo debe ser rechazado, por cuanto que la estimación de la demanda y, por ende, correlativamente, la desestimación de los motivos contra ella opuestos por los demandados, quienes no olvidemos en su escrito de contestación a la demanda vinieron a oponerse peticionando la desestimación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone que la condena en materia de costas deba ser soportada por los demandados, habida cuenta no caber aplicar ningún criterio restrictivo a favor del condenado, puesto que no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, para que quien obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, fundando la imposición de las costas procesales la mayoría de la moderna doctrina de las legislaciones en el criterio del vencimiento, conforme al cual las costas deben ser impuestas al vencido al ser causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, que en otro caso sufriría un indebido perjuicio patrimonial si el demandado lo ha sido injustamente, teniendo por finalidad el artículo 394 comentado tanto el resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total" de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas -T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril , y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas -T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio -, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva -T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre -, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victoris" -SSTS de 29 octubre 1992, 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002 -, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, encontrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte -T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000 -; criterio éste el del vencimiento objetivo que queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho" o de "derecho", concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial, situación excepcional que no es de observar en el caos, debiendo estarse por ello a la imperatividad de la regla general en la materia,

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Carlos , doña María Inés y don David , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ibáñez Carrión, contra la sentencia de siete de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga en autos de juicio ordinario número 154 de 2009, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado del que dimanan, para que proceda a su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.