Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 167/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00315/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. JAIME ESAIN MANRESA (PRESIDENTE), D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, y Dª MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 315/2010

En PONTEVEDRA, a nueve de Septiembre de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 470/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 167/2010) en el que son partes como apelante: PROMOPOM, S.L., que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Luis Goméz Feijoo; y como apelado: FARO DE SEIXO, S.L., que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Elena Montans Argüello, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2010, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gomez Feijoo, en nombre y representado de "PROMOPOM SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL", contra la mercantil "FARO DE SEIXO, S.L.", representada por la procuradora Sra. Montans Argüello y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello con imposición en costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de PROMOPOM S.L.U., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Epifanio (FARO DE SEIXO, S.L.).

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 8 de abril de 2010, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los sustanciales contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de procedimiento ordinario interpuesta por la mercantil PROMOPOM, SLU frente a la mercantil FARO DE SEIXO, SL, en ejercicio de acción declarativa de dominio referida a la finca "SOLAR, donde nombran BORNAL", sita en Camino del Carballal-Las Rosas, As Sinas-Vilanova de Arousa (Pontevedra), con anudada pretensión alternativa de entrega por la interpelada de dos apartamentos y dos plazas de garaje en el edificio que se denuncia construido sobre propiedad actora, o de la suma de 150.000 euros con intereses legales, de modo subsidiario, peticionando el precio del terreno que se dice ocupado por accesión, de acuerdo a principales arts 348 y 361 CC .

SEGUNDO.- El pleito analizado lo protagonizan en realidad los hermanos Moises y Epifanio , tras el fallecimiento de su progenitor Carlos Manuel y después de la venta de participaciones por la madre Delfina a favor de Epifanio el 21-11-2008, interviniendo los primeros en respectivas representaciones de las mercantiles PROMOPOM Y FARO.

La prosperabilidad de la demanda pasará por la firme acreditación (art. 217 LEC ) de que la construcción del edificio de viviendas ejecutado por FARO invadió parcialmente los terrenos de la actora PROMOPOM, comprados en su día a la misma demandada mediante escritura pública de 12-3-2004; y de que existió un pacto de permuta verbal entre el ascendiente fallecido Carlos Manuel y su hijo Moises por el que , partiendo de una admitida extralimitación constructiva, se concertó la entrega de dos apartamentos y dos plazas de garage en compensación del perjuicio causado a la actora.

Atendidas las alegaciones de las partes y revisada la prueba en la alzada, deberá concluirse, con la resolución apelada, la insuficiente acreditación de dichos extremos principales, que acarreará la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de demanda.

TERCERO.- En relación a la denunciada extralimitación edificativa, el órgano judicial concede razonable prevalencia probatoria a la imparcial, cualificada y coherente pericial judicial elaborada por el Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación, Sr. Gustavo , documentada a fs. 213 ss., sometida a aclaración y contradicción en juicio, y valorada con respecto de lo dispuesto en el art. 348 LEC .

Comienza el técnico por recabar información documental administrativa y titulaciones de fincas, visitando el terreno en compañía de las partes, y manteniendo importantes conversaciones con el Arquitecto proyectista de las edificaciones de ambos litigantes, Sr. Primitivo .

Analiza lindes y superficie de las dos fincas agrupadas compradas por PROMOPOM a FARO en escritura pública otorgada el 12-3-2004, obrante a fs. 11 vuelto y ss., señalando su correspondencia con antiguas parcelas 40 y 41 del catastro rústico, después configuradotas de suelo urbano número 77. Observa diferencia de cabida de 167,44 m.c. entre lo escriturado (798,00) y lo medido (630,56), intrascendente a los efectos dominicales estudiados. Hace constar que la parcela actora 77 no tiene en escritura ningún linde con la interpelada 79, ambas separadas por camino de nueva apertura. Y reseña la similitud superficial de la parcela edificada propiedad de FARO, y del plano catastral de la finca 79 incorporado a f. 115. Ello aportando documental planimétrica clara y detallada de los terrenos enjuiciados (fs. 228 ss).

Por encima de testimonios y periciales de parte, no cabe tener por probada la invasión denunciada en demanda, o, dicho de otro modo, la identificación rigurosa del inmueble en los términos planteados en demanda a efectos de estimación de la acción declarativa de dominio ejercitada.

CUARTO.- Tampoco se ofrece prueba firme por la actora (art. 217.2 LEC ) de la que quepa concluir la existencia del alegado "contrato de permuta o compraventa" verbal entre padre -ya fallecido- y Moises en compensación de sedicente reconocimiento de extralimitación.

Dicho pacto viene siendo rechazado de plano por la contraparte demandada, lo que requiere convincente prueba por la actora. Dicha demandante no aporta mínima apoyatura documental de una operación trascendente que requiere razonable fijación escrita del acuerdo. La testifical de la madre, Sra. Delfina , no obtiene la trascendencia probatoria pretendida por la actora, pues su condición formal de antigua administradora no se correspondía con la verdadera dirección de los negocios asumida por su esposo, con independencia de que su testimonio disiente de la realidad física fijada en pericial judicial. Tampoco cabe conceder mayor valor probatorio a la testifical del Arquitecto Don. Primitivo , quien, de modo genérico, confirma la existencia de acuerdos, sin consideración específica sobre el esencial extremo enjuiciado.

De forma que, excluidos pacto e invasión aducidos con carácter principal por la actora recurrente, procederá confirmar la desestimación de la demanda, con consiguiente plena desestimación de la apelación, conforme a arts. 348 y 361 CC, y 217, 316, 348, 376 y concordantes LEC.

QUINTO.- Dichas conclusiones acarrearán la imposición de costas de la alzada a la parte recurrente vencida, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOPOM, S.L.U. confirmamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 22 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villagarcía de Arosa con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.