Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3498/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 315

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª Inst. Nº 2 de Violencia sobre la Mujer de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3.498/10-R

JUICIO Nº 50/07

En la Ciudad de Sevilla a Quince de Julio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE DIVORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Delia , representada por la Procuradora Dª ROSARIO PERIAÑEZ MUÑOZ, que en el recurso es parte Apelante, contra D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª Mª LUZ GARCÍA BARRANCA BANDA, que en el recurso es parte Apelante. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de Octubre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Noemi en nombre y representación de Dª Delia , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges con todos los efectos inherentes a esta resolución. Las relaciones entre los cónyuges se regirán en lo sucesivo por las siguientes medidas:

1) El uso y disfrute de la vivienda familiar corresponderá a la esposa y el uso y disfrute de la vivienda vacacional sita en Castilblanco de los Arroyos, al esposo.

2) El esposo deberá abonar en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 250 euros por cada uno de los menores pensión que sugrirá las variaciones del F.P.C. y que deberá ingresar en la c/c que designe la esposa bajo apercibimiento de las responsabilidades incluso de orden penal en que el caso contrario podría concurrir.

3) La guarda y custodia de los hijos del matrimonio corresponderá a la esposa ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de forma compartida, quedando en suspenso el régimen de visitas respecto de la menor Magdalena y estableciéndose que el padre podrá tener en su compañía al menor Segismundo los martes y jueves de 17,00 horas a 20,30 horas.

4) El demandado deberá abonar el 50% de las cargas familiares y gastos extraordinarios.

5) Se adjudica al esposo el uso del remolque y herramientas.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes...".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta ciudad en el presente procedimiento de divorcio, se alza, por un lado, la representación procesal del demandado Sr. Jose Ángel con alegación de infracción de normas esenciales del procedimiento determinantes de nulidad y una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se suspende el régimen de comunicación y visitas a favor de aquél en relación a su hija Magdalena de 16 años de edad y se fija uno restrictivo en relación a su otro hijo Segismundo de tres años de edad, así como al referido a la pensión de alimentos establecida a favor de estos últimos (ascendente a 500 euros mensuales actualizables conforme el IPC); interesando su revocación con establecimiento de un régimen de comunicación y visitas normalizado en relación a ambos hijos y reducción de la pensión alimenticia en la forma pretendida. Por otro lado y por la representación procesal de la actora Sra. Delia , se alza contra la resolución de referencia en lo que respecta al pronunciamiento por el que se atribuye al demandado el uso y disfrute de la vivienda vacacional sita en Castilblanco de los Arroyos; interesando su revocación con expresa atribución a aquella del uso y disfrute de la precitada vivienda.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la pretensión de nulidad interesada ante la falta de intervención del Mº Público una vez concluidas las diligencias finales; lo cierto es, que aquella pretensión habrá de ser examinada en todo caso con absoluta cautela y criterio altamente restringido, siendo preciso para declararla que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley o se hayan omitido los principios de audiencia, asistencia o defensa generadores de una efectiva indefensión; sin que ello pueda apreciarse en el caso de autos, toda vez que el Mº Público emitió sus conclusiones tras practicarse las pruebas admitidas en el acto de la vista y tras aportarse los correspondientes informes del Equipo Psicosocial adcrito a los Juzgados y del Instituto Nacional de Toxicología aunque no presentase formalmente un resumen y valoración de las mismas; de ahí, que la pretensión de nulidad haya de ser rechazada. Centrándonos en los motivos de apelación referidos al régimen de comunicación y visitas suspendido al Sr. Jose Ángel en relación a su hija Magdalena y el restrictivo fijado al mismo relativo a su hijo Segismundo y cuyo establecimiento y normalización se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de un régimen de comunicación y visitas paternofilial, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los precitados menores a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la Normativa Supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil (arts. 92, 93, 103.1, 154, 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor y en general en cuantas normas y disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, el régimen de comunicación y visitas se configura como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es satisfacer primordialmente los derechos de los progenitores, sino, esencialmente, la de proteger los derechos e intereses de los menores, exigiendo estos últimos unos contactos lo más racionalmente posibles con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones que deberán propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto, pero articulándose las mismas en atención a las circunstancias concurrentes y muy especialmente a las que resulten mas beneficiosas para los precitados menores de acuerdo con el principio del "favor filii", estimándose que las posibles limitaciones a tal derecho han de tener carácter y alcance excepcional. Así las cosas, tras el análisis de la prueba practicada, documental aportada e informes emitidos tanto por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados como por el Instituto Nacional de Toxicología, se desprende, que aun aceptando el escaso contacto entre el Sr. Jose Ángel y su hija Magdalena de 16 años de edad en la actualidad y que el régimen de visitas no parece deseado por ninguno de ellos (así se deduce del informe del precitado Equipo Psicosocial); lo cierto es, que aquel reitera su interés en asumir sus obligaciones parentales y no podemos suprimir el derecho de visitas en base a los deseos de la propia menor; estimándose por esta Sala como mas ajustado, adecuado y ponderado el establecimiento de un régimen restrictivo en relación a su precitada hija concretándose en tres horas semanales de 17 a 20 horas durante los miércoles y en el Punto de Encuentro Familiar (manteniendo el fijado en la resolución recurrida en cuanto a los días intersemanales y sin pernocta con respecto a su otro hijo Segismundo de casi cuatro años de edad) y ello en aras a fomentar las relaciones entre padre e hijos y la normalización de las mismas con vistas a lograr una adaptación progresiva de los precitados menores con su progenitor, sin perjuicio de que en atención a su seguimiento y evolución favorable pudiese interesarse la ampliación del mismo.

TERCERO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos menores de edad Magdalena y Segismundo y cuya reducción se interesa; conviene resaltar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentas a los hijos (arts. 142, 154 y ss), así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que con independencia de la dificultad para averiguar los ingresos que realmente percibe el Sr. Jose Ángel ; lo cierto es, que el mismo realiza trabajos por su cuenta sin estar dado de alta en la Seguridad Social (reconoce expresamente que necesita el remolque y herramientas para hacerlo), además de percibir la ayuda familiar ascendente a 421 euros; por lo que en atención a las circunstancias concurrentes en ambos progenitores, así como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de los alimentistas (con referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción) y el caudal económico y demás cargas del obligado a satisfacerlas; esta Sala estima ajustada, adecuada y ponderada la suma de 500 euros que estará obligado a abonar el Sr. Jose Ángel a favor de los dos hijos menores de edad anteriormente precitados en concepto de pensión alimenticia, asumiendo la apreciación valorativa y fundamentación jurídica recogida por el Juez "a quo" en la resolución recurrida; y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivadas de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la más elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. Por último y ante la pretensión revocatoria formulada por la representación procesal de la Sra. Delia referida a la atribución del uso y disfrute de la vivienda vacacional sita en Castilblanco de los Arroyos al Sr. Jose Ángel ; lo cierto es, que con independencia de su posible construcción irregular o ilegal y de las diligencias penales incoadas a tal efecto, esta Sala estima que nada impide otorgar su uso y disfrute a la anteriormente precitado como se recoge en la resolución recurrida (no olvidemos, la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a aquella, y que la medida de alejamiento dictada en su día lo fue con respecto a la referida Sra. Delia y su domicilio); por lo que la pretensión de que se acordase a favor de la misma el uso y disfrute ha de ser rechazada.

CUARTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Delia y estimando parcialmente el formulado por D. Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta ciudad, debemos de revocar la misma única y exclusivamente en el sentido de establecer a favor del precitado D. Jose Ángel un régimen de comunicación y visitas en relación a su hija Magdalena de tres horas semanales de 17 a 20 horas durante los miércoles y en el Punto de Encuentro Familiar, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.