Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 608/2009 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 608/2009

ORDINARIO NUM. 451/2007

VALLS NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 29 julio 2010

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por RESIDENCIAL LA VERNEDA SL representado en la instancia por el Procurador Dña. Mª Isabel Fermín Partido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Valls, en fecha de 24-7-2009, en autos de juicio ORDINARIO número 451/07 en los que figura como demandante RESIDENCIAL LA VERNEDA SL y como demandado RAMÓN MAGRIÑÁ BATALLA SA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta Dña. Isabel Fermín Partido en nombre y representación de Residencial La Verneda S.L. contra Ramón Magriñá Batalla S.A. y en consecuencia: Primero.- Absuelvo a Ramón Magriñá Batalla S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra. Segundo.- No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) que debería haberse aplicado el art. 4.3 Ley 22/94 productos defectuosos, dado que se equipara el suministrador al fabricante siempre que éste no pueda ser identificado, a no ser que el suministrador facilite la identidad de éste en tres meses. Y en el presente caso así se le requirió a la demandada quien proveyó equivocadamente el nombre de TECNOL que declaraba que ni tan siquiera tenía entre sus distribuidores a la demandada (docs. 59 a 62). 2) Error en la valoración de la prueba en tanto que el juzgador de instancia se ha basado en que fue la demandante la que hizo de los productos en cuestión una mala utilización (posible incumplimiento de las prescripciones de la ficha técnica), lo que no concuerda con que el alicatador haya utilizado la misma técnica en todos los baños, cocinas y suelos de todas la viviendas de los dos bloques de pisos situados en Valls (c/Carles Cardó y c/La Bòbila) y sólo algunas baldosas y otros elementos (armarios, espejos, etc.) se hayan desprendido. Además, el perito de contrario, Sr. Anibal , ha afirmado que se han utilizado en algunas baldosas la técnica de las "galetes" y en otras la del "ús de la llana" y baldosas de igual tipo igualmente cayeron, lo que prueba que se trataba de un producto defectuoso. Además, tampoco ha tenido en cuenta el informe de la UAB en el que se afirma que el causante de los desprendimientos era "Pegolan", fabricado por Uniland SA y suministrado por la demandada; tampoco se ha valorado el informe de Applus Lgai Technological Center SA que acredita igualmente que la culpa es del producto en cuestión, que no cumple la normativa CE y es de defectuosa fabricación. Del mismo modo, no se ha tenido correctamente en cuenta el certificado emitido por el arquitecto técnico director de la obra el 20-7-2007 en relación al cemento cola Titan, que ha dado muestras correctas a diferencia de los pisos que sufrieron los daños. Por ello pide que se condene a Ramón Magriñá Batalla a indemnizar a "Residencial la Verneda SL" con la cantidad de 32.697,85 euros.

Por su parte, la apelada RAMÓN MAGRIÑÁ BATALLA SA considera que: a) que la actora nunca ha ejercitado la acción en base a la Ley 22/1994 , sino que lo hace por daños y perjuicios en la demanda contra "Uniland SA" y contra "Ramón Magriñá Batalla SA", la primera como fabricante y la segunda como suministradora del producto supuestamente defectuoso; durante el procedimiento, se apercibe por la contestación de la demanda por "Prebesec" que Uniland SA no existe. b) Que la demandante no ha solicitado a la hoy apelada que identifique al fabricante del producto (doc. 60 de la demanda); y que la apelada ninguna responsabilidad puede tener si nunca ha suministrado el producto que se dice defectuoso llamado "Pegolan". De manera que ahora la apelada no puede responder en lugar del productor, porque no se le ha requerido que lo identifique ni se accionó vía ley 22/1994 ni tampoco ha comercializado el producto "Pegolán". c) Que modificó indebidamente la causa de pedir cambiando sobrevenidamente "Pegolán" por "Titán", que según reconoce, sí suministró. d) Magriñá es simplemente una distribuidora, que ni elabora, ni prepara ni aplica el producto, lo que hizo bien, ya que ni si quiera los almacenó dado que fueron directamente del productor a la actora (facturas 2 y 5 de la contestación); e) Que las pruebas han sido bien valoradas por el juzgador de instancia, dado que ha quedado demostrado que la única causa imputable ha sido una mala praxis constructiva o una mala aplicación del producto; en cuanto al peritaje de Applus no es adecuado porque las muestras no son tomadas por el propio perito sino que las remite la actora, de manera que no puede certificarse si fueron tomados de los sacos suministrados por Magriñá y sobre el mortero endurecido que éste corresponda realmente a alguna de las viviendas afectadas; que no queda acreditado cómo se confeccionó la muestra de mortero endurecido, es decir, si se preparó como indica el fabricante o si se utilizó Titan, así como también la proporción de agua, cómo fue amasada, etc; la preparación la hizo la actora; además, si el cemento fue de una de las partidas suministradas, éste tiene una caducidad de 12 meses; si se suministraron en 2004 y el informe es de 2006, el cemento estaría caducado lo que podría justificar su falta de adherencia; los peritajes del Sr. Luciano y del Sr. Anibal y por las fotografías de la actora, queda claro que fue debido a una mala aplicación. Según el peritaje del Sr. Teodoro (doc. 63) la solución constructiva empleada no está recomendada por el fabricante del cemento: sobre la pared de ladrillo utilizó un puente de unión con TQ Retinol (que no permite ser usado en grandes superficies ni colocar sobre él enlucidos, como es el cemento) y sobre ésta aplicó el cemento cola mediante puntos o pegotes (debe aplicarse en su lugar como capa fina y con una paleta dentada). Pide por ello la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a que debería haberse aplicado por el juzgador de instancia el art. 4.3 Ley 22/1994 , sobre responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, debe señalarse que dicho precepto dispone que "si el fabricante del producto no puede ser identificado, será considerado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto". De la documentación obrante en autos se desprende que:

a) Doc. 60 de la demanda. En dicho burofax enviado al demandado Ramon Magriñá Batalla SA, en ningún momento se expresa que se desconozca el productor, antes al contrario, se afirma que lo es Unilan; que, por lo tanto, no parecía que el fabricante del producto pudiese no ser identificado, cuando la propia demandante afirmaba que lo era "Unilan"; que en ningún momento se requiere al hoy apelado que identificase al fabricante; que, además, se identifica en dicha misiva un producto, "Pegolan", que luego resultó ser otro, "Titán", de manera que mal podría condenarse por todo ello a la hoy apelada vía art. 4.3 Ley 22/1994l .

b) Que en la demanda en ningún momento se alega la Ley 22/1994 (folio 9 de autos), sino que simplemente se está pidiendo por incumplimiento contractual (se citan los arts. 1088, 1101, 1102 y 1103 , así como los arts. 1278 y 1254 CC indudablemente referidos a contratos, además de la LOE). Como recoge la sentencia recurrida, sólo se menciona en el trámite de conclusiones. En este sentido, por lo tanto, es diferente responder contractualmente por la obligación que tiene un distribuidor (que no ha participado en la elaboración del producto, DVD 22:30) que responder por los defectos de fabricación de un producto vía Ley 22/1994 , pudiéndose producir indefensión.

Por todo ello, no puede apreciarse la responsabilidad vía Ley 22/1994 , sino que, en su caso deberá ser vía contractual o, en su caso y siguiendo el principio de unidad de culpa civil y siempre que no cause indefensión, extracontractual, dado que es la propia Ley 22/1994 (art. 15 ). En esta línea, no se discute por las partes la existencia de obligación por parte de la demandada a la actora, ni la existencia de los daños, sino únicamente si los daños sufridos por a actora son imputables a la demandada, mediante dolo o culpa, por contravención del tenor de la obligación (art. 1101 CC ). Descartado el dolo (no afirmándose en ningún momento la intención de causar el daño), es carga de la actora probar la culpa (art. 217 LEC ) del demandado.

TERCERO.- Atendiendo pues a las pruebas obrantes en autos, debe comprobarse si existió incumplimiento de la obligación por parte del demandado (quien debería, en su caso, haber proveído de un producto adecuado para lo que se le solicitaba, sin que tuviese deficiencia alguna):

a) El director comercial de la productora (Prebesec) del cemento-cola Titán (que no Pegolán, DVD 14:14), que es para fijar gres, afirma que él vio defectos en la ejecución de la aplicación del producto (se hicieron pegotes, cuando no puede hacerse, DVD 12:00; debería haberse hecho con llana dentada o con capa fina) y no que el producto fuese defectuoso (DVD 10:40 y 11:00). Afirma que pueden ser varios los motivos para que el producto hubiese perdido su adherencia a parte de su incorrecta aplicación, como es el tiempo de aplicación transcurrido desde que se hace la masa (DVD 13:00) o el haberse aplicado al tiempo otro producto "incompatible" (DVD 13:30). El producto no se vende como producto final, sino que el constructor debe intervenir para prepararlo y luego aplicarlo (DVD 15:27): colocarle una determinada proporción de agua, preparación del soporte, condiciones de aplicación térmica, si es interior o exterior, etc. DVD 16:00). Todo ello viene especificado en los sacos y en las fichas técnicas (doc. 1 contestación) que si se siguen y se prepara adecuadamente el producto funcionaría correctamente. Viendo los docs. 1 a 27 de la demanda evidencia que hay un problema de aplicación porque se ha hecho por pegotes (DVD 21:00).

b) El Sr. Arsenio trabaja para TECNOL que hace el puente de adherencia TQ-Resinol que hace de puente entre el gres y la pared al que debe adherirse para añadir adherencia y no tiene contraindicado que puedan unirse mediante pegotes. (DVD 25:00). Señala que no ha sido problema de su producto porque por lo que pudieron comprobar los pegotes seguían adheridos a la pared (ej. doc. 8 de la demanda) y lo que se había soltado era el gres. Por su experiencia, es normal colocar el gres por pegotes y que no caen (DVD 27:20). El TQ-Resinol era adecuado para el "aplacado" llevado a cabo en la obra en cuestión, porque la adhesión del mortero cola fue seguida del gres que hacía presión (DVD 29:00); por lo explicado por el técnico, tampoco presenta problemas en el caso en cuestión porque no eran grandes superficies. Deja abierta la posibilidad de que el gres se desprendiese por una mala preparación (DVD 30:50).

c) El proveedor de los mármoles, Sr. Everardo , de las cocinas señala que los pegotes se podían desprender sencillamente con la mano, tanto de las baldosas como de la pared (DVD 37:40). No vio cómo se preparaba el cemento o cómo se colocaba (DVD 38:30). El jefe del área de construcción del Corte Inglés señala que la mayoría de pegotes estaban o sueltos o sujetos a la baldosa (DVD 42:30).

d) El apoderado y jefe de ventas de la empresa demandada, Sr. Lucas , que califica como mera intermediaria dado que no fabrica ni coloca (DVD 57:30), señala que intentó mediar entre el constructor y el fabricante, sin éxito (DVD 49:00). Señala que Unilan era una empresa que se disolvió y afirma que el productor de Titan es Prebesec (DVD 51:30). Preguntado sobre el burofax del doc. 60, señala que no lo recuerda y que la persona que lo recoge no trabaja para la empresa (DVD 53:20) y no reconoce que les dijese que fabricaba Unilán porque ésta, cuando existía, nunca fabricó cemento cola; tampoco reconoce que alguna vez se le preguntase quien fabricó el Titán (DVD 55:00). Siguen trabajando con Prebesec (DVD 55:40) y nunca han tenido ninguna incidencia con este producto. Reafirma que se prové de toda la información para su mezcla y aplicación (DVD 1:00:00). Señala que según las fotografías de los docs. 1 a 27 de la demanda la técnica que allí se utilizó no era la adecuada (DVD 1:01:00).

e) El Sr. Virgilio , ahora contable pero muchos años comercial de la demandada Magriñá, destaca que es muy importante que debía aplicarse con llana, lo que no coincide con cómo se hizo según las fotografías mostradas, porque la superficie no está cubierta con el cemento-cola, sin que sólo hay pegotes (DVD 1:08:00). No reconoce haber recibido el burofax ni haberlo visto (DVD 1:16:38).

f) El Sr. Alvaro es responsable de calidad de Prebesec (fabricante de Titán). Confirma que el modo de preparación y aplicación del producto diferente a las indicaciones técnicas puede implicar su deficiente funcionamiento (DVD 1:22:00), incluyendo la necesidad de hacerlo con llana dentada, pero nunca con pegotes, lo que no se hizo en este caso (DVD 1:24:00).

g) El arquitecto técnico de la obra señala, Sr. Enrique , que el hecho de que en el suelo se hiciera con llana dentada y que se separen igual implica que debe ser debido a un problema en el producto (DVD2 14:00). Afirma que colocar el cemento-cola con llana dentada da la adherencia adecuada, aunque no se lleva a cabo en las obras de promoción (DVD 39:14); en el caso se colocó con pegotes en la pared, aunque sí en el suelo (DVD 39:40). Señala que hay pisos que se les ha caído pared y no suelo (DVD 40:44).

h) El arquitecto Sr. Justiniano reconoce que se hace a pegotes, a pesar de que no es el sistema recomendado por las casas (DVD. 43:40), sin poder afirmar que este sistema no causa problemas, aunque nada parecido a lo de este caso, aunque en este caso se ha colocado el producto intermedio Tecnol. A él hace referencia como responsable el peritaje Don. Luciano .

e) El Sr. Jose Ignacio , quien alicató en la obra en cuestión, afirma que no dejaban reposar sino que aplicaban directamente (DVD3 1:18:00) y que utilizaron la misma técnica en toda la obra. Que, además de él, alicataba su padre y "un chaval" estuvo un tiempo (DVD3 1:19:00).

Por todo lo dicho, no queda suficientemente probado el incumplimiento de la obligación por parte del demandado a quien no se le pueden imputar los daños reclamados porque:

a) No ha quedado suficientemente acreditado que la demandada incumpliese obligación alguna. Se le solicitó por la actora determinada cantidad de cemento-cola para fijar alicatados y proveyó el cemento-cola, el cual se envió directamente a la demandante, sin pasar por los almacenes de la demanda por ser cantidades grandes (DVD 1:03:00; 1:09:00). La marca del cemento-cola suministrado, pasa por procesos de calidad internos y externos periódicos, de manera que no se aprecia negligencia tampoco en esto (DVD2 5:20). Además, que el cemento estuviera en malas condiciones (de ahí vendría la posible negligencia en el deficiente cumplimiento contractual o la imputación de los daños) no ha quedado, a juicio de este Tribunal, suficientemente acreditado. Así, los testigos presenciales de las baldosas caídas señalan que a veces los pegotes estaban sueltos, otras veces adheridos en la pared y otros a las baldosas. A diferencia de lo que se dice en el escrito de apelación, el hecho de que unas baldosas hayan caído y otras no, no implica necesariamente que el cemento sea defectuoso, sino que también puede ser debido a bien a una mala preparación concreta o bien a una defectuosa aplicación concreta. Ni tampoco compartimos el razonamiento del arquitecto técnico Don. Enrique sobre el desprendimiento del suelo, que podría haberse debido al no seguimiento de cualquier otra instrucción y no necesariamente un producto defectuoso; de hecho hay pisos en los que se ha caído sólo gres de la pared pero no se ha levantado el suelo, donde se había aplicado llana dentada, como él mismo afirma. En cuanto al informe pericial de Applus, éste se hizo dos años después de la provisión del cemento-cola (se entregaron en enero-marzo 2004 y el informe de Applus es de marzo de 2006), cuando éste tiene una duración de 12 meses según su ficha técnica (doc. 1 de la contestación), lo que bien habrá podido influir en los resultados de los informe (DVD 1:27:30; no es concluyente la declaración de la técnico de Aaplus en DVD 1:15:00 en cuanto a la caducidad, ya que afirma "supongo" o "en principio", como en DVD 1:22:10; dice la técnico de Aaplus que si el saco analizado hubiese sido de la partida de la obra en cuestión, estaría caducado, DVD 1:23:00). A ello coadyuva el informe del Sr. Anibal de ANEFHOP (folio 737 autos; DVD3 29:00), así como que no se sabe qué cemento-cola (plus o normal) se utilizó o cómo se hizo la mezcla o cómo se llevó a cabo el trabajo (folios 1356 y ss; ej. que cuando era necesario el doble encolado, no se hizo; desacredita el informe de Aaplus). Las muestras remitidas a los informadores técnicos, además, no se sabe si salen de la obra en cuestión (DVD 1:28:00; DVD2 1:14:00) o si se han amasado según las indicaciones del fabricante (DVD2 1:21:22). El técnico de calidad de la productora también ha dicho que de la partida de la que salió el suministro para la demandante se proveyó también a otros constructores y no han tenido problema alguno.

b) Los motivos por los cuales se hubiese podido desprender el gres pueden ser varios, como su deficiente preparación (ej. proporciones de agua, que pueden ser más complejas debido a que si se aplica sobre el TQ-Resinol debe verse reducida en un 5 a un 10%, de manera que las proporciones de preparación recomendadas por Titán se deberían ver alteradas, DVD 32:00; el alicatador, en cambio, en DVD3 1:22:00 declaró que "de agua siempre se echa la misma" cuando se le pregunta sobre dicha rebaja; excesiva o nula espera entre la preparación o aplicación) o aplicación (dejar los tiempos de secado, comprobar el estado al superficie, tener en cuenta las juntas de de dilatación, si ha aplicado el Titán plus al suelo y el normal a a pared -DVD 1:15:00-, utilización de llana dentada, etc.). Además, si claramente el producto Titán señala que no puede hacerse mediante pegotes (por mucho que ésta sea la técnica más extendida, como han declarado varios testigos, o que los operarios fueran más o menos experimentados) sino que debe hacerse mediante capa o llana dentada (ver especificaciones técnicas en doc. 1 de la contestación, donde incluso se ilustra con unos gráficos) y no se hizo, sino que se hizo como lo demuestran muchas fotografías aportadas por la demandante por pegotes (docs. 3, 4, 5, 7, 8, etc.; ver también el 57, 58, 70, etc.; el de 71, con malla dentada, el técnico en DVD2 4:02 evidencia que hubo mala colocación al haber pasado mucho tiempo porque se ve la marca de la baldosa) naturalmente que no puede esperarse la máxima adhesión y ello no es imputable al distribuidor. El peritaje Don. Luciano hace referencia a ello; el informe Aaplus señala que pueden haber otros factores que podrían haber desencadenado la caída de baldosas (folio 161). Todo ello afecta necesariamente al nexo causal entre los daños y la calidad del producto.

En consecuencia, habiendo suministrado el cemento-cola como se pactó,no ha quedado demostrado el mal estado del mismo y menos que ello hubiese sido imputable a una negligencia del demandado, en tanto que no hubo intervención de ésta ni en la fabricación ni en la aplicación del cemento-cola, la empresa es conocida en el sector en dicho producto, el producto es utilizado habitualmente en las obras, el cemento no pasó por los almacenes de la demandada de manera que en nada pudo influir en su estado, habiendo cumplido en definitiva el contrato y no pudiéndosele imputar daño alguno en consecuencia. Al contrario, el nexo causal entre los daños producidos y el producto queda muy mermado no sólo por la falta de prueba suficiente sobre su supuesta falta de calidad (el informe de Aaplus ha quedado muy cuestionado tanto por el origen de las muestras, como por su estado, tipo de análisis, etc.), sino también por la intervención del constructor en la preparación del producto, la superficie y su aplicación, lo que impide afirmar que el mal estado del producto sea la causa adecuada del daño o que ello determinara la caída de las baldosas (art. 217 LEC ). Coincide, en definitiva este Tribunal con las apreciaciones del juzgador de instancia, debiendo desestimar íntegramente la apelación.

CUARTO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas de este recurso a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por RESIDENCIAL LA VERNEDA SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Valls, en fecha de 24-7-2009 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.