Sentencia Civil Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 56/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00315/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

DE GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45

Fax: 985176940

N.I.G. 33076 41 1 2009 0102909

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001850 /2009

Apelante: Jorge

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: DIEGO FERNANDEZ CALVO

Apelado: ASOCIACION DE CAZADORES EL PORTAL

Procurador: VICTOR M. VIÑUELA CONEJO

Abogado: FERNANDO GIL MADRERA

SENTENCIA nº. 315/2011

Ilmos. Sres. Magistrados

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a treinta de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1850/2009 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 56/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Jorge , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Letrado D. DIEGO FERNANDEZ CALVO, y como parte apelada, ASOCIACION DE CAZADORES EL PORTAL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. VICTOR M. VIÑUELA CONEJO, asistido por el Letrado D. FERNANDO GIL MADRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Secades Álvarez, en nombre y representación de Jorge , contra la Asociación de Cazadores El portal, declaro nula la convocatoria reasamblea General Extraordinaria publicada en el periódico la Nueva España el día dos de noviembre de 2009, por no ser fijada la segunda convocatoria media hora después de la primera, desestimando el resto de peticiones del suplico. Sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Jorge , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de junio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante, actor en primera instancia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jorge declara nula la convocatoria de Asamblea General Extraordinaria publicada en el periódico La Nueva España el día 2 de noviembre de 2009, por no ser fijada la segunda convocatoria media hora después de la primera, desestimando el resto de peticiones del suplico.

En la demanda iniciadora del procedimiento, el actor, solicitaba en el suplico de la demanda que se declarara nulo el acuerdo adoptado por la junta directiva con fecha 23 de septiembre de 2009 , por no aportarse la contabilidad de la misma relativa al ejercicio 2008 ni el presupuesto de la Asociación para el ejercicio 2009, así como obstruir e imposibilitar el acceso al censo donde conste la totalidad de los socios; anulado el acuerdo tomado por la junta directiva con fecha 23 de septiembre de 2009 , por no expresar el lugar, fecha y hora de la reunión, y que la junta directiva rectifique el acuerdo anulado, condenando a la demandada a convocar por escrito en el plazo de treinta días, a todos los socios, a un Asamblea general extraordinaria conforme a lo solicitado en el acta notarial de 19 de agosto de 2009. En una posterior ampliación de demanda se impugnaba el acuerdo de convocatoria de Asamblea General extraordinario publicado en el periódico La Nueva España el día 2 de noviembre, se interesaba se declare nulo por no ser ajustado al art. 20 de los Estatutos, al no ser citados personalmente los socios no ser fijada la segunda convocatoria media hora después de la primera, y se condene a la junta directiva de la asociación, en la persona de su presidente, a que realice una convocatoria conforme a lo establecido en el punto 3, apartado 1 de suplico de la demanda y de esta ampliación, donde: a) se convoque a todos y cada uno de los socios por escrito; b) la asamblea tenga lugar en horario que no sea lectivo; c) que entre la primera y segunda convocatoria hay una diferencia de media hora de tiempo.

El apelante impugna el fundamento tercero de la sentencia por contradecir la actuación de la asociación la doctrina de los actos propios dado que las convocatorias han sido por vía epistolar y de manera personal, nunca a través de medios de comunicación escritos, incurriendo la sentencia en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre los 2a) y 2b) del suplico. Al igual que el fundamento de derecho cuarto de la resolución relativa a la falta de capacidad para ser parte procesal.

SEGUNDO.- Los motivos del demandante para impugnar descansan en la denuncia de la doctrina de los actos propios, y ello por estimar que por la juzgadora se realiza una interpretación amplia del art. 22 de los estatutos de la asociación, que sólo exige que la convocatoria se realice por escrito, y ello va en contradicción con la doctrina de los actos propios pues todas las convocatorias han sido notificadas por carta remitida al domicilio de los socios, y esta es la única vez que se produce por un medio de difusión escrito distinto a la carta remitida al domicilio. Incurriendo la sentencia en una incongruencia omisiva, pues pese a desestimar los apartados 2a) y 2b) del suplico, no ofrece el parecer del juzgador, lo que causa indefensión, ni se pronuncia sobre el punto 2c). Y, por último, en la legitimación ad procesum, porque parece deducirse una falta del debido litisconsorcio que debió ser alegado en la audiencia previa.

Antes de entrar en el análisis de los motivos expuestos, hemos de dejar sentados los siguientes extremos.

La organización interna de las entidades de base asociativa suele responder, como señala la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia de Asturias de 5 de marzo de 2010 , como en la generalidad de las organizaciones corporativas, a la idea de permitir que sus miembros decidan sobre su actividad, como que, al mismo tiempo, la voluntad colectiva así manifestada sea eficazmente ejecutada, de ahí la existencia de un órgano deliberante o de decisión junto con otro ejecutivo de administración, gestión o representación; éste permanente, aquél no. En la generalidad de la normativa societaria o asociativa se parte de una jerarquización de tales órganos otorgando supremacía al deliberante y de decisión como manifestación de la voluntad colectiva, sobre el de gestión, administración o representación, lo que no quita para que se establezca las competencias de uno y otro órgano.

La asistencia de los socios a la Asamblea es un derecho esencial de los asociados, y es de configuración legal. Establece la LO 1/02 de 22 de marzo, con rango de ley orgánica, redactada en desarrollo del contenido de la normativa de la constitución sobre el derecho de asociación, una serie de derechos de los asociados con rango de derecho constitucional. Y así esta normativa constitucional alcanza, conforme a la disposición final primera , los preceptos de la ley considerados como elementos esenciales del contenido del derecho de asociación, que se manifiesta en cuatro dimensiones: en la libertad de creación y de adscripción a las ya creadas, en la libertad de no asociarse, y dejar de pertenecer a las mismas, en la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias exteriores, y en su conjunto, a una serie de facultades a favor de los asociados consideradas individualmente frente a las asociaciones a las que pertenecen.

De esta forma el art. 21.a) de la LO 1/02 , establece que todo asociado tiene derecho a participar en las actividades de las asociación y en los órganos de gobierno y representación y a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea general de acuerdo con los estatutos, fijando que dicho derecho será un derecho mínimo.

El art. 40.2 de la citada Ley , permite al socio impugnar los acuerdos de la Asociación cuando consideran que vulneran su interés legítimo o sean contrarios al Ordenamiento Jurídico. La doctrina viene a distinguir según los tipos de acuerdos adoptados y sus posibilidades de impugnación. Son nulos los acuerdos contrarios al ordenamiento y los anulables contrarios a los Estatutos.

TERCERO.- Con base en estas premisas es como deben ser analizados los motivos alegados en el recurso de apelación.

Importa como cuestión primera, tanto en lo procesal como en lo metodológico, acotar el verdadero objeto del proceso, y, por ende, del recurso, dado que el apelante, de forma patente, pretende modificarlo por adición de cuestiones nuevas.

Precisamente el primero de ellos hace referencia a vulneración de la doctrina de los actos propios en que entra en contradicción la asociación al haber realizado todas las convocatorias anteriores notificadas por carta remitida a los socios personalmente a su domicilio.

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio " pendente apellatione nihil innovetur", (STSS 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993), entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al tribunal revisor o de segundo grado. Como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 19-07-2010 , con cita de la de esa misma Sala de 18 de mayo de 2006 :" el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas. Como también dijo la sentencia de 25 de septiembre de 1999 "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforma el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( Sentencia de 30 de enero de 2007 )". No habiendo alegado el recurrente la vulneración de este principio en primera instancia.

En cualquier caso, en relación al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 , que "los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( STS de 21 abril 2006 )".

Principio que no puede aplicarse a la conducta desarrollada por la Asociación al convocar a una asamblea a través del periódico La Nueva España, pese a que con anterioridad se realizara de manera diferente, pues no vulnerando los Estatutos de la Asociación, como con acierto se expresa en la sentencia, al resaltar que únicamente exige la forma escrita, esta forma de convocatoria es válida, y no va en contradicción con actuaciones anteriores, máxime si tenemos en cuenta que el apelante que está impugnando la convocatoria, no alega vulneración alguna de su derechos legítimos ni infracción de norma estatutaria o legal que le legitimaría para la impugnación que realice, pues es claro y evidente que tuvo perfecto y cabal conocimiento de la convocatoria y de los asuntos a tratar y pudo en su caso haber participado en la asamblea que se convocaba, por lo que no se le vulneraron ninguno de sus derechos como socio. Si algún otro socio no tuvo conocimiento de la convocatoria, al no llegarle la noticia de prensa, él sería el legitimado, pero no otro en su nombre.

CUARTO.- Lo anteriormente expuesto es plenamente aplicable a otros de los motivos del recurso que también se denuncia referente a la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, en cuanto que, se dice, no resuelve dos impugnaciones que se tienen por sustanciales. Lo que se denomina en el recurso incongruencia omisiva, es lo que en la terminología de la LEC vigente se conoce como falta de exhaustividad (art. 218 de la LEC ).

El apartado 1 del art. 218 de la LEC establece la exigencia de exhaustividad de las sentencias al decir que estas "harán las declaraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate". Otras manifestaciones de esta exigencia legal se encuentran en el apartado 3 del mismo precepto y en la regla 4ª del art. 209 . Hay incongruencia citra petitum o por omisión cuando la resolución judicial falta a esa exigencia legal de exhaustividad; en palabras de la STS de 15-julio-1998 , tiene lugar esta modalidad de incongruencia cuando "se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes".

Ahora bien, para que pueda hablarse de falta de exhaustividad es preciso, según el texto legal citado, que la sentencia no se pronuncie sobre pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Y esta condición no se da en el caso de autos. Pues basta analizar las peticiones del suplico de la demanda como de la posterior ampliación, para determinar que la juez de instancia dio respuesta a todas las peticiones formuladas y las razones que le llevaron a anular la convocatoria únicamente por no ser fijada la segunda convocatoria media hora después de la primera, como se exige en los Estatutos, el resto de las peticiones fueron desestimadas por no vulnerar precepto alguno ni de los Estatutos ni de la LO 1/2002 , que sólo exigen que se realice por escrito. La convocatoria a través de carta remitida al domicilio no es una exigencia legal, ni consta en el suplico en donde se contiene únicamente la referencia a la convocatoria escrita, sin más especificaciones, sin hacer referencia a la convocatoria por prensa escrita, y el apartado del horario no lectivo y a partir de las 20 horas, es una cuestión que debe ser objeto de regulación expresa en la asamblea excediendo de la competencias judiciales, al no venir contemplado en sus propias normas.

QUINTO.- El último punto del recurso es el referente a la legitimación para pedir convocatoria de Asamblea General Extraordinaria, extremo de la falta de legitimación alegada oportuna y tempestivamente por la demandada en su contestación, y que nada tiene que ver con la falta del debido litisconsorcio activo necesario invocado por el apelante, ajena totalmente a la cuestión debatida, que ni la contestación ni la sentencia se refieren a ella, e interpretado erróneamente por el apelante.

El tema que se plantea es el referente a la legitimación, que se diferencia de la capacidad para ser parte y se reconoce a "los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles " (art. 7.1 LEC ), se refiere a ella el art. 10 LEC, que recoge en su párrafo 1º lo que constituye la legitimación ordinaria, que es la que habitualmente fundamenta la actuación de las partes en el proceso, al decir que "serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La jurisprudencia ha diferenciado entre la denominada legitimación ad procesum consistente en la capacidad para ser parte procesal, es decir, sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica, y la legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, diferenciándose una y otra en que en tanto en la primera de las expresadas imposibilita al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo y determina el sobreseimiento del proceso, la segunda de ellas exige analizar la cuestión de fondo y su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión del demandante como consecuencia de la falta de acción con los consiguientes efectos de cosa juzgada material. Y siendo la cuestión que aquí examinamos la derivada de la falta de legitimación como cuestión de fondo, debe analizarse con arreglo a la legitimación que al accionante le concede tanto el art. 40.2 y 3 de la LO 1/2002 , como el art. 19 de los Estatutos que exige que lo propongan por escrito una décima parte de los asociados, debe, lógicamente interesarse por el quórum de socios que allí se exige y no por uno cualquiera de ellos, pues en modo alguno puede entenderse que éste represente la voluntad de los demás solicitantes, y en este sentido como se recoge en la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de marzo de 2010 , siguiendo la estela de la STS de 12 de junio de 2008 , puede y debe declararse la falta de condición procesal de parte legítima al accionante (Art. 10 LEC ), apreciable de oficio ( STS de 18-09-2007 ), en cuanto no comparece en juicio como titular único de la tutela pretendida, esto es, el derecho a la convocatoria judicial, sino como uno de los integrantes del quórum necesario para acceder y pretender esa tutela, sin que ostente legitimación por parte de los demás.

Y basta poner en relación la petición formulada en el suplico de la demanda, con los términos de la comparecencia notarial de los socios, a quienes dice representar el apelante, para apreciar que la solicitud de convocatoria la realiza con clara extralimitación de los términos de la comparecencia que se otorgaron para unos puntos muy concretos del Orden del Día, y no para todos lo que se solicitan," y solo para el supuesto de que no puedan acudir el día que se celebre la Asamblea general extraordinaria, dan su representación de voto a D. Jorge ".

Todo lo expuesto conduce a la confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez en no mbre y representación de D. Jorge contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2010 por el juzgado de Primera instancia de Villaviciosa en los autos de juicio ordinario nº 1850/2009, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.